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行政合同与民事合同的异同及司法救济刘蓉【内容摘要】：从新中国成立至今，我国的行政合同与民事合同都得到了极大的发展与完善。尤其是行政合同，它是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现的一项新生事物。现在，我国已经有了基本行政合同制度和民事合同制度，但是还很不完善。因此本文试从合同理论方面将行政合同与民事合同进行比较，以及对它们各自的司法救济进行探讨。【关键词】行政合同民事合同比较现状司法救济行政诉讼民事诉讼【作者简介】:刘蓉,女,汉,贵州民族学院法学院02级(4)班一、行政合同的概念,特征,作用（一）行政合同在我国存在时日已久，但对行政合同概念的界定，目前理论界仍有多种意见，本人认为：行政合同（又称行政契约），是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同属于一种双方的行政行为。这种行政行为的特殊性表现在,行政机关在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后,才能实施相应行为。（二）行政合同的特征行政合同是以契约的形式规范行政主体之间或行政主体与行政相对方之间双方权利义务的一种协议。与一般的民事合同相比，它具有如下特征：（１）行政合同当事人一方必定是行政主体；（２）行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标；1（３）行政合同以双方意思表示一致为前提，行政合同属于双方行政行为。（４）在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优先权。行政合同中双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。（５）行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决，人民法院行政审判庭享有最终处理权。[1](三)行政合同的作用1.行政合同反映了相对人的意志，有利于激发相对人的积极性和创造性。在公共工程、福利行政、教育、环保、科研等领域，采用传统的单方命令管理方式无法很好地实现行政管理目标，行政机关越来越需要寻求相对人之间的合作，行政合同正是适应这一需要而产生的。经过双方协商一致签订的行政合同管理有相对人的的参与，有利于激发相对人的积极性和创造性，更好地完成行政管理的目标。而且，为了保证行政合同的顺利履行，行政机关往往在行政合同中给予相对人一些优惠，如在我国的粮食定购合同中政府将为相对人提供平价柴油、化肥等，这也有利于激发相对人的积极性，鼓励其更好地履行合同。2.行政合同明确了行政主体机关和相对人的权利义务，使行政管理目标具体化，有利于行政管理目标的实现。行政合同将行政机关和相对人在完成行政管理任务中的权利义务明确下来，这对双方都是一种约束和限制，从而使行政管理的目标具体化，有利于行政管理目标的实现。在行政合同的履行中，行政机关享有监督权、指挥权、单方变更权和解除权，负有按合同约定提供优惠、支付报酬、损害赔偿等义务；相对人则享有取得优惠和报酬、损害赠偿请求权和补偿请求权等权利，负有按合同约定完成任务的义务。这样，双方在行政管理中的责、权、利得以明确，没有履行义务的一方要承担相应的法律责任，有利于促使双方积极认真履行义务，从而保证行政管理目标的实现。二、民事合同的概念，特征，作用2我国《民法通则》第85条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，依法成立的合同受法律保护。这一定义说明，合同是一种协议，是当事人意思表示一致的结果。然而，在现实生活中，协议的内容种类繁多，涉及的民事关系非常广泛，因此，并非所有的协议都是民法合同法律制度中的合同。我国民法通则采用狭义的合同概念，是指确立、变更、终止民事权利义务关系的合同。[2]它仅是民事合同，并不包含其他法律部门中的合同。根据民事合同的定义,民事合同具有以下法律特征：(1)民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间所实施的法律行为。作为订立合同的主体,其法律地位应当是平等的,一方不能把自己的意志强加于另一方。他们之间实施合同这种民事法律行为,从而引起民事权利义务的产生、变更和终止。(2)民事合同以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的。合同的订立是一种基本的法律事实,根据这一法律事实,将导致民事权利义务关系发生变化,如产生相应的合同债权和其他民事权利,或使原有权利义务的内容发生变化,或消灭原有的权利义务等。(3)民事合同是当事人意思表示一致的结果。合同双方当事人必须在平等、自愿的基础上,经过协商一致方可订立合同。如果未达成合意,或意思表示不真实，当事人所约定的权利和义务就不能产生。关于制定民事合同的作用，我认为：首先，是为了保护民事合同当事人的合法权益。我们知道，通过签订合同，可以明确当事人之间的权利义务关系，合同签订以后，双方就要严格履行合同中约定的义务并享受合同中约定的权利。合同法规定了一系列合同当事人的权利义务，如：变更或解除合同的权利，要求违约方偿付违约金、赔偿金或要求其继续履行的权利，申请仲裁或者提起诉讼的权利、诚实履行义务等等。所以，保护合同当事人的合法权益，是民事合同的主要作用。其次，保持稳定的、正常的社会经济秩序是发展我国社会主义市场经济、维护合同当事人合法权益的一个重要前提。所以，合同法除了规定了自然人、法人、其他组织的权利义务外，还规定合同当事人不得利用合同进行违法活3动，扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益等等。这些规定使民事合同当事人在经济往来中有章可循，发生纠纷后有法可依，从而维护了社会经济秩序。最后，是为了促进现代化建设。我国宪法在序言指出，我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，国家的根本任务是，根据建设有中国特色社会主义的理论，集中力量进行社会主义现代化建设，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化。宪法作为我国的根本大法，它所确定的任务，也必须通过制定合同法来加以实现。[3]可以说，民事合同法也是促进社会主义现代化建设的重要法律手段。三、行政合同与民事合同的比较（一）行政合同与民事合同的相同点行政合同尽管不同于民事合同，但两者都不失为合同一种，具有合同所具有的共性，符合合同的一般特征。合同一经产生就与自愿、平等、对价等结下不解之缘，我认为行政合同也不可能背离合同的原始意义，也要以公平为本。所谓公平是指以利益均衡作为价值判断标准来调整合同主体之间的物质利益关系，确定相互之间的权利义务的要求。有人认为，公平原则应包含平等原则、自愿原则、等价原则和侵权行为的公平责任原则。而我认为，因为“公平”可以涵盖和体现行政法中合理性原则和民法中的公平原则，“公平”应成为行政合同制度的基础。具体而言，“公平”包括以下内容：（1）在订立合同时，应以双方意思表示一致为前提，行政主体不得滥用权力；（2）合同内容上应强调利益均衡即一方给付与对方给付之间的等值、对等性；（3）要以社会公认的价值观、是非观作为衡量标准来确定风险的合理分配和违约责任；（4）行政主体履约过程中行使行政优益权是有条件的，要受公平、合理、合法等原则的支配，要有直接的、实质性的公益性之必要；（5）一方给另一方造成损害，应以得到同等价值的补偿和追究为原则。［４］（二）行政合同与民事合同的区别1.合同的主体不同民事合同的主体是平等的自然人、法人和其他组织，而行政合同的主体必须至少有一方是行政主体。行政合同的发动者是行政主体，合同的一方必须是行政主体。42.行政合同双方当事人地位不平等在民事合同中，双方当事人的地位是平等的，而行政合同则不同，一方当事人是行政主体，另一方是被管理的公民、法人或其他组织，因而双方的地位具有不平等性。3.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，只要民事合同不违反新合同法第五十二条的规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。4.成立的原则不同行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。5.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同的最终目的在于实现一定的行政管理目标，基于社会公共利益的需要，在合同的履行过程中，行政主体有权进行指挥和监督，有权单方变更和解除合同，对于违反合同义务的相对人，可以进行相应制裁。但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。行政主体优益权适用是行政合同区别于民事合同的最本质特性之一。［５］（三）比较后的启示行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。分析其主要原因，我认为体现在这两方面：1.行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。［６］尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。52.我国行政法学界倾注了大量的精力研究行政合同，尽管对于行政合同概念的认识存在分歧，但我国在行政合同制度方面的研究仍然取得了很大的成绩。行政合同是国家对市场经济进行民主管理的最佳方式，目前被广泛运用。我认为同样存在这几个方面的原因：首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代；其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化；第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化；第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。（四）行政合同与民事合同的现状从新中国成立至今，我国的行政合同与民事合同都得到了极大的发展与完善。尤其是行政合同，它是伴随着经济体制改革和政府职能的转变出现的一项新生事物。它与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。现在，我国已经有了基本行政合同制度和民事合同制度，但是还很不完善。我认为主要存在这几方面的问题：1.对行政合同是否独立于民事合同存在争议。2.在立法上，欠缺关于行政合同的专门定义，行政合同与民事合同之间缺少明晰的法定划分标准。3.在行政及司法实务中，缺少行政合同争议纠纷的解决机制，行政合同纠纷的法律救济不完善。我国行政合同与民事合同在上述三个方面存在的问题表明，我国法学界还不能完全以自己的理论去说明行政合同与民事合同的本质区别，没有能够6将行政合同从民事合同中分离出来。因此，必须把行政合同与民事合同区分开来，完善关于行政合同的立法。五、司法救济（一）行政合同的司法救济行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。作为行政相对人，他们有义务遵守国家的法律、法规，有义务服从行政机关合法的管理。但法律制度的设计者总是遵循这样的原则：有义务就有权利，有权利就应有救济。行政诉讼即是在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供的一种及时有效的司法救济，也是保护他们合法权益的最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。”［７］我国行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政