上市公司同业竞争相关研究总结

上市公司同业竞争相关研究总结by崔佳佳20150527一、同业竞争的概念同业竞争，指上市公司的控股股东（包括绝对控股与相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务相同或近似，构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。二、相关法规1、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。2、《上市公司治理准则》第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。3、《上海证券交易所股票上市规则》7.2.9上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：（十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）4、《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）（一）首发方面同业竞争案例1、成功案例：晋亿实业发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉，本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。公司对策主要体现在以下三个方面：①协议：为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1.35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的3.99%、1.29%，对公司经营业绩影响很小。【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】2、失败例子1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，曾在一次保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。2）沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。2006年1～6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元，占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。（二）再融资方面同业竞争案例1、银座股份：主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异；同时由中国商业联合会出具《关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明》的函，并且控股股东出具了承诺函。对于通过解释实在没法解决的同业竞争，银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。2、万科股份：主张公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。3、中粮地产：中粮地产主要从事住宅地产业务，而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务，中粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征：1）住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争；2）不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。3）不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。4、潞安环能：发行人面对众多煤矿的同业竞争问题给出的解释是：开采煤种差异、产品品质差异、产品销售网络差异等，同时，出具了避免同业竞争的承诺。5、*ST双马：解释途径主要有：水泥产品的销售受到销售半径的限制；四川水泥业务的销售区域受到了较为严格的控制；重庆运营中心管理的各企业与本公司在业务、组织等方面相互独立；重庆运营中心管理的各企业与本公司在主要原燃料供应方面不存在竞争。基于销售半径、业务独立性、市场空间等方面的因素，公司认为四川双马与拉法基瑞安其他运营中心管理的企业之间同业但不竞争。四、初步建议在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。附件：一篇同业竞争上比较清晰的分析文章：同业竞争审核标准探析——基于审核实践和案例的考察一、同业竞争概述同业竞争，指上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。同业竞争问题涉及的范畴包括但不限于：拟公开发行并上市公司的同业竞争清理；已上市公司因历史问题存在的同业竞争；已上市公司因并购重组产生的同业竞争。本文着重讨论的是证监会基于投资者保护的角度，在审核过程中对该问题的界定及有效清理。关于同业竞争我们无法在《公司法》或《证券法》中找到具体规定。{1}为确保上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门——中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）以行政规章和规范性文件的形式，在IPO制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定；并在已上市公司的规范运作和再融资、重组、收购等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。但是，上述文件中关于同业竞争的规定仅停留于原则性禁止规定和注意义务，缺乏描述性的界定和具体的审核标准。{2}证监会有关同业竞争的细则正在制定之中，其审核理念和标准散见于证监会的保荐代表人培训会议记录及不同的审核实践中。本文试图从审核实践和案例考察角度出发，对证监会的审核态度和标准进行归纳和总结，具体探讨各种解决方案的利弊得失，并提出相应建议，以期为未来同业竞争问题监管标准的明确统一提供借鉴和参考，帮助公司彻底解决同业竞争问题，实现对广大投资者更为积极有效的保护。二、同业竞争监管理念在面对公众投资者的市场中，风险防范和投资者利益保障必然是监管的首要目标和价值追求，因此在世界范围内监管机构均将有效避免同业竞争作为证券公开发行应遵循的原则之一。上市公司经营业绩的优劣，事关所有该公司证券持有者的利益，尤其是广大中小股东的利益。广大投资者对证券市场的信心，是证券市场稳健运行和健康发展的关键因素。上市公司与实际控制人及其控制的企业之间的竞争不可能或难以保证竞争的公平性。控制人以其控制的优势地位，在同业竞争中操纵上市公司，从中获得不公平的利益，是上市公司与其控制人之间的特殊关系所必然生成的结果。即使在这种竞争关系中存在公平的可能，也不会被投资者期待和相信。大量的事实也证明，上市公司与其竞争方之间的同业竞争直接导致非公平竞争的几率几乎达到100%。{3}核准制的核心在于立法者并不相信投资者自己会评判股票投资价值，因此，需要在法律上设置一定的条件或者安排某个机构代为行使价值判断的工作，以便保护投资者。对同业竞争的判断、审查和否定即可视为我国证监会履行实质性审查权力的表现之一。在监管者的眼中，同业即意味着非公平竞争和利益输送，即巨大的股东或实际控制人损害上市公司利益的可能性。那么在实质性审查的过程中，从源头上否定同业存在的合理性，无法有效解决同业问题的公司将无法通过审核进行公开发行，是必然之举。既然监管的目的是保护投资者利益，那么所有作为手段的同业竞争的审核及审核标准，都需要为这一目的服务。三、同业竞争的界定同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的问题，监管层从来没有丝毫放松。{4}(一）主体见诸于具体规定，能与发行人构成同业竞争的主体包括三部分：控股股东、实际控制人、实际控制人控制的其他企业（与发行人平行的兄弟公司）。在证监会的审核中，“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业”往往采取扩大解释，不仅是实际控制人、重要股东、亲属的关联方的同业竞争问题也同样需要关注。在审核实践中，实际控制人的认定采用实质性标准：不只考察股权比例，还要结合股权结构的分散性及股东的影响力。{5}万科股份2007年增发的案例中，