关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理

关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理二〇一七年七月关于拟IPO企业同业竞争问题的梳理一、同业竞争的相关法律法规（一）同业竞争的涵义现行有效法律文件中尚未对同业竞争进行明确界定。已于2006年5月29日废止失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》(中国证监会发行监管部(2001)第1号，下文简称为《备忘录》)中对同业竞争的进行过较为概括的界定。《备忘录》规定“控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争”，“对此，适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务”。根据《备忘录》的规定，同业竞争是指：“直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。”在同业竞争下，直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位被视为竞争方。如果竞争方从事与上市公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于上市公司的独立性；另一方面，容易出现竞争方转移上市公司利益，损害上市公司股东利益的情形，阻碍上市公司的发展。所以，同业竞争被予以高度关注并明确禁止。（二）同业竞争相关的现行有效法律文件关于同业竞争的规定散见于下列法律文件中：1、《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第122号）第四十二条发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。(笔者注:“发行监管对公司独立性的基本要求”即《上市招股说明书准则》的第51条)2、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第123号）第三十四条发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》（2015年修订，证监公告[2015]32号）第五十一条(五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。第五十二条发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十三条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号--创业板公司招股说明书（2015年修订）》（证监会公告[2015]33号）第四十九条发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。第五十条发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同或相似业务的情况。对存在相同或相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十一条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。5、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37）第三十八条关联交易及同业竞争（一）发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。（三）同业竞争的竞争方根据上述法律文件的规定，同业竞争考察的主要是拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，同时会涉及持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争的情形。但过往案例中，同业竞争的竞争方不限于拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业和持有拟上市公司股份5%以上的关联方，控股股东、实际控制人的近亲属、上市公司董事、高级管理人员也在同业竞争的竞争方核查范围内。基于本次梳理的主要目的，只对控股股东、实际控制人的近亲构成竞争方的情形做简要分析：实际控制人近亲属构成竞争方的情形据公开资料，2010年11月，证监会发行监管部作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要明确了下述内容：（1）原则上，拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；（2）对于拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；（3）审核中应要求保荐机构对拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；（4）对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；（5）对于拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务是否影响拟上市公司的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。二、审核案例情况（一）正丹股份（2017.3.13上会，通过）1、上市公司主营发行人是一家特种精细化工领域的高科技企业，主要从事高端环保新材料的研发、生产和销售。公司主要围绕碳九芳烃产业链，有效综合利用上游炼油厂炼油过程中产生的副产品，研发、生产和销售低毒性、低致癌性、高安全性、高性能、高附加值的新材料。2、同业竞争问题的表述根据申请文件，江苏大湖化学科技有限公司（以下简称大湖化学）为发行人实际控制人的弟弟曹晓国及其配偶控制的企业。请发行人代表说明：（1）大湖化学的主要业务及经营场所，与发行人是否存在竞争及潜在竞争，在供应商、客户方面与发行人是否存在重叠；（2）是否存在发行人通过供应商、客户与大湖化学发生间接交易的情况，发行人与大湖化学之间是否存在资产、人员、业务等关系。就上述事项，请保荐代表人说明核查过程及结论。（招股书中未提及，发审会被追问）3、解决办法根据发行人律师回复，大湖化学现行有效的《营业执照》及对其实际控制人的访谈，大湖化学的经营范围为：普通化工原料及产品销售(不得仓储)，镜片(隐形眼镜除外)生产(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)，主营业务为生产及销售机械清洗剂、乳化液，主要产品为机械清洗剂、乳化液。根据大湖化学2014-2016年的财务报表(未经审计)，其2014年、2015年、2016年的营业收入分别为178.74万元、235.50万元及429.44万元。基于前述，发行人主营业务为特种精细化学品和高端环保新材料的研发、生产和销售，其与大湖化学的主营业务不同，大湖化学与发行人不存在同业竞争。经审阅曹正国签署的关联关系核查表及曹正国、沈杏秀签署的《关于避免同业竞争的承诺函》，发行人律师认为发行人实际控制人已采取切实措施避免同业竞争。（二）和科达（2016.6.24上会，通过）1、上市公司主营公司主要业务是精密清洗设备的研发、设计、生产与销售，满足客户在工业生产中各个环节的各类精密清洗需求。2、同业竞争问题的表述公司实际控制人之一覃有倘亲妹覃秀姣及其配偶胡文茂共同控制的公司－“超晋达”从事的业务与“和科达”存在部分重叠。“超晋达”是胡文茂、覃秀姣夫妻持股100%的企业，注册资本1,000万，主要生产单槽式超声波清洗设备、通过式超声波清洗机、钢网清洗机、溶液过滤机、烤箱、冷水机、废气处理设备等。3、解决办法和科达招股书中解释较长，经过精简，解决方法总结为以下六点，具体内容见附录：①从经营数据上比较，如体量差距过于巨大，存在利益输送的可能性就相对不大了；②披露近亲属企业的历史沿革、出资来源等，论证是否存在代持行为，且双方股东均应出具不存在代持的承诺函；③从产品技术性能、用途、生产工艺、生产设备、资产及营收规模等方面加以比较两者的差异性；④从经营独立性角度论证近亲属企业的生产经营、资产、人员、机构、财务核算均完全独立于发行人及其控股子公司，独立与客户、供应商进行交易，不存在共用采购、销售渠道的情况；⑤披露双方的供应商与客户是否存在重合情况，如存在，如实披露重合的原因，各自交易价格是否公允，并对重合供应商、客户、双方的股东访谈（并由该等人士出具承诺，如可行）确认不存在分摊成本、承担费用或者其他利益转移的情况；⑥披露双方是否存在关联交易，如存在，交易价格应公允，且应逐步减少甚至不再交易。（三）其他案例由于监管层对同业竞争问题监管较严格，近年来涉及同业竞争问题案例较少，就算有所涉及多数都是以目标市场定位、主要产品服务、供应商等方面的不同来避开同业竞争。以下几个实际涉及同业竞争问题案例，由于距今时间较长，可供参考的原始资料较少，故主要以简要总结的方式进行梳理。1、成功案例：晋亿实业发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉，本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。公司对策主要体现在以下三个方面：①协议：为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1．35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的3．99%、1．29%，对公司经营业绩影响很小。晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。2、失败案例：昆山金利与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议