3、IPO过程中遭遇同业竞争该如何解决？

IPO过程中遭遇同业竞争该如何解决？引言IPO企业应当具备独立性。独立性主要表现在公司应在资产、人员、机构、财务和业务五个方面独立。不可避免的，关联交易和同业竞争一直是IPO独立性问题的审核要点。回顾过往的IPO案例，不难发现对于拟IPO企业而言，同业竞争是红线，必须消除；关联交易是黄线，必须规范。2015年底，中国证监会相继修订了《首次公开发行股票并上市管理办法》（下文简称为《首发办法》）和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》（下文简称为《上市招股说明书准则》）。其中，最引人注目的变化在于删掉了《首发办法》第三十条的独立性条款，而将《首发办法》删掉的独立性条款放在了《上市招股说明书准则》的第五十一条里。证监会在《首次公开发行股票并上市管理办法（征求意见稿）》修订说明中明确表示：“独立性带来的问题和矛盾已经基本解决，不需要再作为发行上市的门槛，拟采用披露方式对同业竞争和关联交易问题进行监管”。相应的，《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》也在同一时间进行修订，删除了第十六条“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易”的规定，增加了一条，作为第三十四条：“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。”这一系列变化是否意味着同业竞争问题不再是IPO的红线呢？本文从同业竞争的涵义入手，通过分析同业竞争相关法律文件的规定和案例，结合审核机关的审核动态，对IPO同业竞争问题进行分析。一、同业竞争的涵义现行有效法律文件中尚未对同业竞争进行明确界定。已于2006年5月29日废止失效的《股票发行审核标准备忘录第1号》(中国证监会发行监管部(2001)第1号，下文简称为《备忘录》)中对同业竞争的进行过较为概括的界定。《备忘录》规定“控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争”，“对此，适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务”。根据《备忘录》的规定，同业竞争是指：“直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。”在同业竞争下，直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位被视为竞争方。如果竞争方从事与上市公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于上市公司的独立性；另一方面，容易出现竞争方转移上市公司利益，损害上市公司股东利益的情形，阻碍上市公司的发展。所以，同业竞争被予以高度关注并明确禁止。二、同业竞争相关的现行有效法律文件关于同业竞争的规定散见于下列法律文件中：1、《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第122号）第四十二条发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。(笔者注:“发行监管对公司独立性的基本要求”即《上市招股说明书准则》的第51条)2、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2015年，中国证券监督管理委员会令第123号）第三十四条发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》（2015年修订，证监公告[2015]32号）第五十一条(五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。第五十二条发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十三条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号--创业板公司招股说明书（2015年修订）》（证监会公告[2015]33号）第四十九条发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。第五十条发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同或相似业务的情况。对存在相同或相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十一条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。5、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37）第三十八条关联交易及同业竞争（一）发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。三、同业竞争的竞争方根据上述法律文件的规定，同业竞争考察的主要是拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，同时会涉及持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争的情形。但过往案例中，同业竞争的竞争方不限于拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业和持有拟上市公司股份5%以上的关联方，控股股东、实际控制人的近亲属、上市公司董事、高级管理人员也在同业竞争的竞争方核查范围内。由于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业构成竞争方情形的法律规定十分明确、实务操作中争议较少，本文不再赘述。现就其他构成竞争方的情形做简要分析：1、持股5%以上非控股股东构成竞争方的情形在过往案例中，如天津膜天膜科技股份公司、杭州炬华科技股份有限公司，都基于审慎角度出发判定持股5%以上非控股股东与拟上市公司之间构成了同业竞争。因股份有限公司股权大多较为分散，在首发过程中，持股5%以上股东被视作主要股东、关联方，需要与拟上市公司的控股股东、实际控制人，以及拟上市公司的董事、监事、高级管理人员等责任主体一并出具重要承诺以及未履行承诺的约束措施文件。由此可见，可以理解为持股5%以上股东被视为对拟上市公司具有重要影响的关联方，其与拟上市公司从事相同、近似的业务同样会影响拟上市公司的独立性。《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》要求律师对关联方（含持股5%以上股东）是否存在与拟上市公司同业竞争的情形进行核查。实务中，监管部门也往往要求持股5%以上的股东同实际控制人、控股股东一样，出具避免同业竞争的承诺函。另外，2015年7月21日，全国中小企业股份转让系统主办券商内核人员培训也明确同业竞争核查必须扩大至所有主要股东。可见，基于审慎角度出发，将持股5%以上非控股股东纳入到竞争方核查范围之内已成为监管部门的审核要求。2、实际控制人近亲属构成竞争方的情形据公开资料，2010年11月，证监会发行监管部作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要明确了下述内容：（1）原则上，拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；（2）对于拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；（3）审核中应要求保荐机构对拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；（4）对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；（5）对于拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务是否影响拟上市公司的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。根据上述规定，实际控制人近亲属构成竞争方的情况已经相对比较明确，本文不再赘述。3、公司董事、高级管理人员及其直系亲属构成竞争方的情形在四川明星电缆股份有限公司招股说明书中，保荐机构对该公司5%以下股东、副董事长盛业武（公司关键管理人员、发行人董事、总经理）的姐姐盛业翠女士是否存在同业竞争进行了核查。核查依据来源于《公司法》中董监高的竞业禁止义务。《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得“（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”《公司法》第二百一十六条规定：“（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”另外，现行有效的《保荐人尽职调查工作准则》（证监发行字[2006]15号）第三十二条规定，保荐人需“调查高管人员的其它对外投资情况，包括持股对象、持股数量、持股比例以及有关承诺和协议；核查高管人员及其直系亲属是否存在自营或为他人经营与拟上市公司同类业务的情况，是否存在与公司利益发生冲突的对外投资，是否存在重大债务负担。”根据上述规定，董事、高级管理人员具有法定竞业禁止的义务。但《公司法》并没有股东竞业禁止的相关规定，也没有禁止公司董事和高级管理人员与公司同业竞争的规定，限制的是董事、高级管理人员与公司竞业，同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念。同业竞争规制的重点是股东（及其关联人）滥用控制权损害公司独立性的行为，而竞业禁止规制的重点是高管违反对公司的忠实勤勉义务的行为，两者之间有根本性区别。董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为属于违法行为，即便是不考虑是否构成同业竞争，也构成IPO上市实质性障碍。总结一下，同业竞争的竞争方范围具有扩大化趋势，这与《备忘录》规定的“直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人”是吻合的。这也充分说明了《备忘录》虽已失效，但它折射出来的从严审核理念并没有变。四、同业竞争的解决方案解决同业竞争的具体思路如下：（一）拿进来：实施重组避免同业竞争以收购方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司。通过实施资产重组避免同业竞争即由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产整合进拟上市公司，一般通过现金购买竞争资产、股份置换或以其他非主业资产与竞争资产进行置换。这是目前解决上市公司同业竞争问题最为常见也是最彻底的解决方式。（二）送出去：放弃同业竞争企业或业务竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的独立的第三方。（三）停业或注销：其他方式拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，包括存在同业竞争的企业改变经营业务范围，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；或者直接注销存在同业竞争的关联方企业或将主要资产投资转让后注销关联方企业。（四）未来安排：区域划分-有风险通过市场区域划分、经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异等方面来解释同业竞争问题。IPO审核中该方法成功的案例很少