三亚创意新城投资开发项目前瞻性总体法律分

1以下内容仅对我们目前掌握和了解的政策法规和信息资料负责，不作为贵司未来决策的依据。“三亚创意新城”投资开发项目前瞻性总体法律分析报告广东广和律师事务所合伙人兰天律师深圳市中兴国际投资有限公司：受贵司的邀请，基于我们对“三亚创意新城”投资开发项目（下称该项目）的兴趣和信心，以及该项目法律事务的复杂性、综合性、长期性和挑战性，我们试图依照现行国家法律、法规和地方性法规、规章和政策的规定，结合该项目合作框架协议等有关资料和信息所反映客观情况，就其法律事务的内容、风险和解决方案做以专业的研究和汇报，以期保障贵司的合法权益和应有利益，使该项目按照既定规划和预期顺利进行。由于我们目前所掌握的该项目的资料信息有限，如有可能，报告未涉及到的内容将随着我们对该项目的逐渐深入了解再做论述。一、土地开发部分1、三亚市人民政府的土地征用审批权限法律规定：2依照《土地管理法》的有关规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的、其他土地超过70公顷的，均需国务院批准。该项目占地约12平方公里，不仅可能涉及基本农田，而且即使不涉及基本农田，也已大大超过35公顷耕地和70公顷其他土地的范围，不可避免地需报国务院批准。另征用上述规定以外的土地的，也是由省、自治区、直辖市人民政府批准并报国务院备案。这样，三亚市人民政府在土地征用方面是没有审批权的，只有在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以行使批准权。法律风险：根据上述法律规定，三亚市人民政府作为《土地管理法》中界定的市、县一级的人民政府，没有农用地转为建设用的批准权，那么，该项目的农用地转为建设用地的征地申请，就需报国务院（省人民政府）批准，而国务院（省人民政府）会否对如此超大型投资开发项目的征地申请确定地、快速地批准，则具有极大的不确定性；在目前国家严格控制建设开发用地规模、打击房地产开发建设用地囤积行为，控制和停止豪华住宅建设用地审批的政策形势下，对该项目征地和未来超常建设用地的报批工作，都有可能产生消极影响。风险防范：思路一、从征地权限和程序上入手首先，通过三亚市人民政府或海南省人民政府，能否将征地范围内的基本农地以特别通道确定地、快速地报国务院批准；其次，将征地范围内的基本农田以外的耕地和其他土地的范围分3别控制在35公顷和70公顷内，分块、分批申请，尽量控制在海南省人民政府的批准范围内；再次，如有必要，可否将该项目规划为符合省一级人民政府征地审批权限范围内的不同地块，分别报批后，一揽子受让给贵司后进行开发建设。思路二、从贵司法律风险防范上入手首先，在双方的合作合同中，明确约定土地征用审批工作的申请义务属于三亚市人民政府，设立土地征用申请进程时间表，设置违反合同约定的违约责任。其次，控制贵司在土地征用获得批准前的资金投入量和投入节奏，如有必要，可要求三亚市人民政府提供合法有效的担保形式，如提供另外土地、物业予以抵押担保等。2、拆迁安置方案对贵司的影响法律规定：根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人应当向房屋拆迁主管部门提出申请，取得拆迁许可证。而拆迁申请书必须提交的附件包括：建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、拆迁安置资金的证明。法律风险：风险一、建设项目、用地手续需获得前置批准建设项目、用地手续需获得前置批准，是拆迁安置申请获得批准的先决条件，由于拆迁安置方案的编制和实施涉及的关系复杂、工作4量大、且易引发群体性事件，所以如果建设项目、用地手续迟缓办理，就会影响到拆迁安置工作的顺利进行，进而影响到整个投资开发建设的进度。风险二、拆迁安置方案成本的潜在影响根据双方合作框架协议的约定，拆迁安置由三亚市人民政府即甲方组织和负责，但是，拆迁安置成本会潜在影响双方在未来投资收益分配的比例，进而影响贵司的未来收益。风险三、拆迁安置主体和管理主体法律关系的调整按照通常规律，拆迁安置工作一般都是由开发建设方即贵司负责，但该项目是由甲方即三亚市人民政府负责和组织，那么，作为拆迁安置管理部门的三亚市人民政府，必须委托取得拆迁安置许可证的开发建设单位进行拆迁安置工作，而贵司作为该项目的投资开发主体，须提供一系列建设项目及用地批准文件，几方关系需积极、有效、及时协调。风险防范：首先，应当促请三亚市人民政府在约定的时间表内完成建设项目、用地审批工作和其他必要的审批工作，保证拆迁安置许可证尽快获得；其次，参与拆迁安置方案的编制和实施，或者拆迁安置方案须经贵司同意后方可实施——而不仅是告知，控制拆迁安置成本，确保贵司未来的投资收益分配；再次，积极协调贵司与三亚市人民政府及其委托的拆迁安置单位5的关系，理顺三方在拆迁安置工作中的权利义务，提高工作效率，避免拆迁安置环节出现意外。3、土地使用权的受让与转让法律规定：按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及国土资源部令第11号规定，现行的土地使用权的出让与转让方式有招标、拍卖、挂牌。招标，即通过发布招标公告，进行公开招标，由投标人进行投标，经评标后确定中标人的行为。拍卖，即通过发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，由出价最高者获得土地使用权的行为。挂牌，即在一定期限内将土地交易条件在土地交易机构进行公告，并接受交易申请的行为。法律风险：显然，由于拍卖方式由出价最高者获得土地使用权且须公开竞价，是否能确定地为贵司竞得，是否能以贵司理想的价格竞得，都具有极大的风险；招标和挂牌方式相对拍卖来讲，存在三亚市人民政府（委托土地交易主管部门）对投标标书和交易申请的主观评价，相对拍卖来讲，风险要低许多，但仍具有竞争者竞争、交易主管部门控制能力的风险。风险防范：思路一、要求三亚市人民政府“量身定做”招标方案或交易条件6为了降低和消除招标和挂牌的法律风险，通过合法方式和途径顺利受让和转让该项目红线范围内的不同性质的土地使用权，应当与三亚市人民政府密切沟通，要求按照贵司的条件制定招标方案或交易条件，基本上可以排除其他竞争者参与竞争或者其他竞争者明显处于劣势；思路二、争取各种优惠政策在地价方面，可以要求三亚市人民政府给予较低的土地出让金和市政设施配套费缴费标准，可以争取其他各种税费优惠政策；对于文化、教育、医疗、卫生、体育设施场所所占用的具有公益性质的建设用地，还可以争取减免地价政策，并争取对这些配套设施的产权和收益权；（行政管理权可能属于当地政府，但经营管理权也可争取收归贵司）思路三、对于起步投资项目的用地按照合作框架协议约定采用协议转让的方式，并在土地使用权转让预约合同中争取较优惠的条件，但应促请三亚市人民政府确保协议转让的方式合乎国家及地方法律、法规政策的规定。4、土地开发、投资的收益保证收益来源：根据双方合作框架协议的约定，贵司未来土地开发投资的收益主要有：1）进行土地综合开发后按照有关规定将开发的土地进行转让；2）基础设施开发后进行经营管理，取得经营管理收益；73）建设项目建成后进行经营管理，取得经营管理收益。其中第1）的收益需双方按约定比例分配，第2）、3）的收益归贵司所有。法律风险：由于贵司需垫付合作项目土地开发、基础设施开发甲方不足的部分资金、在甲方需要的情况下垫付征地、拆迁安置资金、垫付规划费用，贵司还需对后期的建设项目投入资金，因此，总的出资额相当庞大。土地综合开发后能否以理想价格转让赢利，基础设施建成后能否取得较好经营收益，建设项目建成后能否取得满意的经营收益，目前存在一定的法律风险和经营风险。风险防范：思路一、应对国家未来5-10年法规政策走向、海南省未来5-10年的经济发展、三亚市未来5-10的发展潜力等，有专业的、客观的评估，以此来指导贵司的投资方向、规模、节奏，不至于出现战略性的投资失误；思路二、秉持滚动式投资的策略，坚持土地开发、经营在先原则土地开发相对整体项目投资经营的周期短、见效快，而且土地的开发、经营和收益与三亚市人民政府的利益息息相关，有助于开发初期各项工作的向前推动，也只有土地开发得到收益，才能证明该项目的投资开发行为被市场所接受，因此，应当坚持先开发经营土地的原则，再将土地收益滚动式投入后期的基础设施和建设项目的开发建设上，保证贵司的投资行为稳健、有效，避免投资过快、过大进而可能8的巨大风险出现；思路三、取得优质资产担保或者优质项目的开发经营权担保为了保证贵司的先期土地开发投入收益不会落空，应当多着眼于法律担保手续的设立和完善。比如，是否可将三亚市人民政府辖内的其他大型工程、房地产项目、轮船等优质资产经评估后作为担保物，向贵司提供巨额投资的收益担保，或者将该项目红线范围内或其他地方的如港口、码头的经营权，海上货运、海上旅游及其线路专营权等等，作为贵司巨额投资收益的担保，使得贵司的投资开发行为一旦遇到法律、政策、经济和社会风险（不可抗力除外）时，有所补救。思路四、尝试购买相关商业保险在某些跨国公司投资的大型高速公路、机场、港口建设中，这些跨国公司往往习惯于购买商业保险，一旦出现符合规定的风险（可包含不可抗力等一切风险），保险公司即可按照约定赔付投保人的经济损失。这种做法符合国际惯例和商业规则，相对担保形式简便易行、更具操作性，效果良好。可以向信誉良好、实力雄厚、从事相关业务的国际性保险公司咨询后确定。如有必要，贵我双方合作关系确定后，我方也可代为咨询及制定投保方案（保险方案的制定及保险索赔已成为国际化律师的一个热门专业）。二、项目建设部分1、建设工程施工合同9A、合同无效的法律风险法律规定：最高法院发释[2004]4号明确规定以下三种情况合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招投标而未进行招投标或者中标无效的。法律风险：针对该项目而言，最有可能的就是建设工程必须招投标而未进行招投标或者中标无效从而导致合同无效的风险。风险防范：思路一、设立招投标管理办公室由专门机构、专门人员负责招投标的具体事项，对建设工程项目是否依法应当进行招投标，招投标的具体操作流程等等由该部门具体负责，做到责任明确、分工细致；思路二、由专业律师参与对招投标活动的监督指导保证整个招投标活动符合法律规定，避免该招投标的未招投标，招投标过程合法有效，避免中标无效的情形出现，杜绝法律纠纷的出现。B、合同解除的法律风险法律规定：（1）承包人有下列情形之一的，发包人有权要求解除合同：明确表示或以行为表示不再履行合同主要义务；10合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工；已完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；将承包的建设工程非法转包、违法分包。（2）发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内人未履行相应义务，承包人有权解除合同：未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；不履行合同约定的协助义务。法律风险：从以上规定可以看出：无论是发包方还是承包方，在具备一定条件下均可解决建筑工程施工合同，那么，合同的解除将对贵司的在建工程产生直接的停工甚至烂尾的影响。风险防范：思路一、建立建设工程管理部门包括上面讲到的招投标在内的一系列建设工程管理事务，均应由专业人员、专门部门予以科学管理；思路二、健全各项规章制度，重在监督、重在落实建设工程施工阶段，涉及的法律、法规、规章和规范非常繁多，建设工程的建筑期少则一两年、多则三五年甚至更长，必须要有一整套的规范制度，指导发包、承包及相关部门和人员严格遵守各项规章制度实施各相关活动；11思路三、可以委托律师或者专门人员进行合同管理在该项目的整个开发建设过程中，形成各种合同、协议最多的环节就在施工阶段。从以往的案例来看，开发建设单位与他方发生法律纠纷最多的环节也是施工阶段，因此，必须将建设施工阶段作为管理的重点难点。首当其冲要对施工期间的各类合同协议、会议纪要、各种签证进行登记存档、审查和管理，这也是唯一能够有效防止日后产生纠纷、陷入被动的方法，而且这也是律师在建筑施工期间的工作重点之一。2、建设工程招投标建设工程招投标包括建设工程项目招投标和建设工程货物招投标。建设工程招投标是建设工程重要的一环，技术性、程序性非