上市公司信用的法律架构

1上市公司信用的法律架构一、上市公司信用的概念和功能(一)信用的一般概念什么是信用?信用一词，极其抽象，不同的人有不同的看法，处于不同研究领域的人更有不同的看法。经济学领域中的信用是从属于商品货币的一个经济范畴，是人们在经济活动中发生的一种借贷行为①。面对现代社会的信用已向专业化的银行、信贷机构和其他机构拓宽的现实，金融界人士则认为信用就是银行信用等金融现象。有人认为，信用是指得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法②。也就是说，债务人具有届期偿还的意思且具有偿还债务的能力，则其本身具有信用，可使债权人对其给付意思及给付能力予以信任。从这些表述中，我们可以发现，这些概念往往是从借贷行为中提炼出来的，而且被某一行业具体化了。但是，它们有一些共同的因素：信用的基础为信任。可以说，上市公司信用的基础也是信任。就法律制度而言，民法上有“诚实信用”原则。我国民法通则第4条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。我国合同法第6条规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则”。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场经济活动中，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人的利益和社会利益的前提下追求自己的利益③。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求。但是，一旦把诚实信用规定到法律上，诚实信用原则就把道德规则和法律规则合二为一，因而具有道德调节和法律调2节的双重功能。只是与一般的法律条款不同，其内涵和外延极具不确定性。它所涵盖的范围极大，远远超过其他一般条款。那么，什么是上市公司的信用呢?目前，在我国的证券市场上，上市公司包装上市、制造虚假的会计报表等现象层出不穷。社会普遍认为，上市公司没有信用，我国证券市场存在着信用危机。显然，在证券市场中的上市公司信用不同于传统意义上专指借贷行为的信用。我们认为，上市公司信用应该符合诚实商人的标准。它是上市公司在具体的经营活动中所获得的相应的社会信赖和评价。这种评价是社会公众的评价，而不是其自己的自我评价。这种评价是对特定主体经济信赖的客观评价，它可能是但不一定是肯定性的社会评价。由于上市公司信用直接涉及经济繁荣和社会安定，对上市公司信用的法律架构就要较多地体现为强行法的特征。而且，上市公司信用要用尽可能具体的一系列的法律制度体现出来，如上市公司信息披露制度、禁止内幕交易制度等。可以认为：只要上市公司对法律法规规定该为的行为而不为，或者法律法规规定不应为的行为而为的，即为不信用。也就是说，信用就是遵守法律法规的规定，切实地履行相关义务。(二)上市公司信用主体的双层结构根据我国民法通则、公司法等法律的规定，上市公司具有法人资格。其具有独立的财产，能够独立地行使权利和履行义务，能够独立地承担法律责任。这样，上市公司是证券市场的重要主体，是构建上市公司信用的基本内容所在。但是，需要注意的是，上市公司毕竟不同于自然人，它不能像自然人那样进行思维和开展活动。为了开展活动，上市公司必须借助于相关的组织机构。这些组织机构就是董事会、股东会、监事会。而这些机构本身也是依靠董事、经理、监事等高级管理人员来开展3活动的。在这过程中，董事等高级管理人员就有可能为自己的私利(非为上市公司的利益)滥用权力。这样，在许多情况下，上市公司的高级管理人员就成为损害上市公司信用的重要因素。因此，上市公司的高级管理人员应当成为构建上市公司信用的重要一环。所以，要构建上市公司的信用，不仅仅包括上市公司本身，还包括上市公司内部的董事、监事、经理等公司管理人员。(三)上市公司信用的功能市场经济是信用经济，证券市场更必须是信用的。因为，证券市场是建立在信息基础上的市场，信息的交换在时间和空间上存在着距离，这个距离必须依靠信用来保障。在证券市场中，上市公司信用是整个市场的基础。从更广阔的社会背景看，证券市场是整个社会极为重要的一环，直接关系到整个社会的安定和发展。这样，上市公司信用也就成了整个社会制度的根基。我们认为，上市公司信用作为社会制度的一环，应该是建立在法律基础上的融合了道德、文化和社会观念等因素而系统化、综合化的制度性信用。否则，上市公司信用就会失去坚实的存在基础，进而危及社会的进步和繁荣。二、上市公司违反信用的主要类型和特点我国证券市场违法违规行为的表现形式多种多样，可以归纳为以下几个方面：(一)一级市场上的包装上市目前在我国的证券市场上，有的上市公司为了使其股票在发行后有较高的价格，就与有的证券公司勾结，对上市的相关事宜进行包装甚至进行“伪装”，弄虚作假，欺诈投资者。1997年爆发的令证券市场震惊的“红光”事件就是典型的一例。红光公司在股票发4行上市的申报材料中，采取虚构产品销售、虚增产品库存和违规财务处理等手段，将1996年实际亏损10，300万元，虚报为盈利5，400万元，骗取了上市资格。对这种“包装上市”行为，中国证监会于1998年11月20日作出了处罚决定。(二)信息披露建立信息披露制度，有利于保证证券市场的公平，维护投资者的合法利益。上市公司的信息披露必须符合真实、准确、完整、及时、易得易解的标准。我国《证券法》第59条和第63条规定，必须披露的信息包括：招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告和临时报告。目前，我国上市公司违反信用披露的主要形式有：1.信息披露不真实。在我国的证券市场中，上市公司所披露的许多信息是不真实的。例如，“琼民源”的信息披露不真实案就是典型的一例。经查实，琼民源1996年的年度报告和补充公告中所称的1996年度“实现利润5.7亿元，资本公积增加6.57亿元”的内容严重失实，虚构利润5.4亿元，虚增资本公积金6.57亿元。对这样严重失实的财务报告，海南大正会计事务所出具了资产评估报告，中华会计师事务所、海南中华会计师事务所出具了无保留意见的审计报告。为此，中国证监会对这些单位进行了处罚。2.信息披露不准确。在我国，许多上市公司的中期报告、年度报告、临时报告、新股发行和上市的披露都存在问题。有的上市公司披露项目遗漏，如有的上市公司的年度报告正文中没有会计报告，没有披露前次募集资金的使用情况，没有披露董事会报告摘要，没有披露年度股东会情况;有的上市公司的披露不充分，如有的公司对董事、监事及高级管理人员持股变动情况披露不充分，有的公司未能明确说明前次募集资金使用改变情况，有5的公司对新年度业务计划披露不充分。有的上市公司的财务报告不规范，依照《年报准则》，上市公司披露的三张会计报表应是可比式报表，但大部分上市公司的会计报表仅仅限于本年度末和本年度的数据;会计报表所反映的数据与年度报告有关文字叙述不一致;会计报表注释不规范。3.信息披露不完整。这突出表现在上市公司对关联交易不作充分的披露。关联交易在我国上市公司中普遍存在。根据对1998年年报的统计，有70%以上的上市公司存在关联交易⑤。目前上市公司与关联企业特别是与集团公司的关联交易数量巨大，主要表现在以下几个方面：有的上市公司过分依赖于其集团公司，材料采购与产品销售或一头在外或两头在外;有些关联企业、集团公司与上市公司之间资产转让频繁;有的上市公司、集团公司、关联企业之间相互提供担保、贷款或占用资金。4.信息披露不及时。信息披露的及时性要求：当某种影响证券价格的情势确实存在时，上市公司应当在法定时间内，及时披露相关信息，不得拖延。我国有些公司在发生重大事件后，不是不披露有关情况，而是不及时披露，等到该信息在市场上已成为半公开化时才披露。这造成对某些未能及时获得信息的投资者的不公平。有的公司则故意延迟披露有关信息，为一些内部人员进行内幕交易创造条件。例如，北海银河把应当在两天内向交易所报告并公告的信息，拖了一个半月才报告并公告，没有及时履行重大信息的披露义务，在此期间，该公司股票的价格由18元涨到了39.94元，获利超过100%。另外，信息披露还应当是易得易解的。如果所披露的信息不能得到，或者难以理解，也就失去了信息的意义。6其实，证券市场的信息可以分为两大类：一是基本面信息(为硬信息)，包括公司招股说明书、年度和中期的财务报告、重大事项披露报告、分红配股政策、收购兼并决定等财务、经营、管理类信息。另一类是软信息(softinformation)，即从现有数据或情况中衍生出来的对公司未来发展前景和盈利状况的预测。《证券法》中规定必须披露的信息包括：招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告和临时报告，至于对收益预测的“软信息”则未作强制性规定。目前，上市公司利用国家法律对“软信息”未作规定的立法漏洞进行操纵市场的行为不少。(三)操纵行为操纵行为是某一人或某一组织，利用其资金、信息等优势或滥用职权影响证券市场价格，诱使他人买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。操纵行为的主要特点是，通过哄抬某一证券的价格，或故意压低某一证券的价格等手段人为地影响证券市场的供求关系，扭曲证券市场的正常价格，而行为人则从中谋取非法利益。操纵行为是一种典型的欺诈行为，它以欺骗的手段诱使他人买卖证券，其目的是损害他人利益而为自己获取利益。从我目前的统计资料看，还没有发现上市公司因操纵市场而被处罚的⑥。但这并不意味着我国没有操纵市场的情况。实际上，上市公司与庄家相互勾结，由上市公司提供内幕信息或者在各种适当的时机发布“软信息”，配合庄家的市场炒作，在获利后双方共同分赃。这种现象经常受到新闻媒体的怀疑和投资者的质问，有的甚至可以从市场行情的技术数据中发现明显的痕迹，这已是公开的秘密，只是没有被我们的监管部门发现而已⑦。在日本，操纵市场的情况常有发生。例如，协同饲料案件就是典型的一例⑧。协同饲料为改善公司财务状况逐渐恶化，考虑筹集资金。决定先向股东配股增资，然后，再采取7时价发行方法进行。为了使这两方面筹集资金工作顺利进行，决定在与股东配股增资有关的买卖交易除权(除权后的买卖交易，成为无权认购新股股票的买卖交易)前后，进行操纵市场。协同饲料的副经理等5人参与了该计划。当时的股价是每股170日元至180日元。为了在除权日前将其拉到每股200日元左右，用协同饲料的资金等共同地继续买进6149000股，又进行了104000股的虚假买卖，为推动市场变动，进行了一系列的交易。最后，使除权前的股价达到256日元，除权日达到220日元。为了使在接下来的公开募集时，价格的计算上有利，继续维持该股价，共同地买进866000股，又进行了一系列的交易。这些交易被认为属于操纵市场，而被起诉。东京地方法院认定上述所实施的行为属于操纵市场行为，对有关被告处以附缓期执行的徒刑(5人各自处刑的内容不同，从8个月到1年不等)。该案件被提起了上诉，但第二审、第三审法院都作出了驳回上诉的决定。类似的案件还有日本锻工案、三菱地所案、藤田观光案等⑨。(四)内幕交易1.一般的内幕交易内幕交易(Insidertrading)，指内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人员在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券或者泄露该信息，以获取利益或者减少损失的行为。内幕人员，又称知情人员，是指由于职业关系或通过合法途径能够接触或获得内幕信息的人员。《证券法》第70条规定，“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。”这是对这类人员买卖证券作出的禁止性规定。8在我国，内幕人员利用内幕信息进行证券交易十分普遍。主要有两种情况：第一，上市公司自身利用内幕消息买卖股票，以获取利润。例如，张家界旅游开发公司在1996年9月2日至11月18日期间，利用其长沙分公司开设的15个账户，先后买入本公司股票总计2128883股;总计动用资金4150万元并于公司公布董事会送股决议前几天抛出股票143.2万投，直接获得180.5万元。据此，中国证监会认为，张家界公司的行为属于内幕交易，并作出了相应的处罚⑩。第二，上市公司的高级管理人员利