论合同自由原则

题目：论合同自由原则[e-mail]目录一、合同自由的含义、内容（一）合同自由的含义（二）合同自由的内容有以下五方面1、缔结合同的自由2、选择相对人的自由3、决定合同内容的自由4、变更和解除合同的自由5、选择合同方式的自由二、合同自由原则是合同法的最基本原则（一）合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，是合同法的首要原则（二）合同自由原则是解释其他原则的基础三、合同自由原则在新合同法中的体现（一）、在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预（二）、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度（三）、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度（四）、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容（五）、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定（六）、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由（七）、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用四、合同自由的历史意义和现实意义（一）、确立合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的历史意义（二）、确立合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，与国际接轨的必然结果，这对中国加入ＷＴＯ有着重大的现实意义五、结束语参考文献：1论合同自由原则【内容提要】所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。本文就合同自由原则的含义、内容、地位、意义作浅析。【关键词】合同法合同自由原则诚实信用原则《合同法》第4条规定当事人依法享有自愿订立含同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这就是合同自由原则。它是民法理论上意思自治原则和私法自洽思想在《合同法》上的具体体现。合同自由原则是《合同法》的根本原则，新《合同法》把这一原则确定为《合同法》的原则是我国合同立法的重要飞跃。一、合同自由的含义、内容（一）合同自由的含义《合同法》第4条规定“当事人依法享有自愿订立含同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这就是合同自由原则。它是民法理论上意思自治原则和私法自洽思想在《合同法》上的具体体现。所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。此原则含有两个概念，一者在私法关系中，个人取得权利义务应基于其个人的意思，一者个人的意思之行动，应有其自行决定的自由。①合同之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法律、①苏明诗：《契约自由与契约社会化》，载于《民法债编论文选辑》2道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。这种自由被概括为著名的合同自由原则。②按照合同自由原则，当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。也就是说，合同自由的范围包括订立合同的自由、选择对方当事人的自由、合同内容决定的自由及选择合同形式的自由四个方面，其核心和实质是由当事人的意思决定当事人之间的权利义务。合同自由原则是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现。而意思自治原则被称为传统民法上的三大原则（又称三大基石）之一。可以说，没有意思自治原则，也就没有民法。民法作为私法，其与公法的区别之一也就在于民法上实行意思自治原则，当事人得依法任意设定权利义务。所以，合同自由原则在民法上具有重要地位。合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系。因为合同是商品交换的法律表现形式。而商品是天生的平等派。进行商品交易的双方只能平等地进行协商有关的交易事项，而不能以一方的意志强加给对方，也不能将第三人的意志强加给双方。然而，尽管合同作为交易的法律形式是随商品交换的出现而产生的，但合同自由的原则并非一开始就被确立下来。因为在简单商品生产者社会里，商品经济并不是基本的经济形态，社会重视的不可能是当事人交易的自由。也因为如此，即使在反映当时较为发达的商品经济关系的罗马法中虽一方面强调合同为当事人的合意，重视保护当事人在订立合同、选择对方当事人及决定合同内容上的自由，但另一方面又对当事人订立合同尤其在合②王家福主编：《中国民法学、民法债权》，法律出版社１９９１年版3同形式上予以严格的限制，在许多情况下，仅有当事人的合意，并不就能在当事人之间产生权利义务。所以，可以说，在罗马法中仅有合同自由原则的雏形，并没有确立合同自由原则。合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末，随着商品经济的发展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起“自由”、“平等”、“博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上确认为合同自由原则。在第一部典型的反映发达商品经济社会关系的资产阶级民法典即《法国民法典》中合同自由原则得到正式的确立。该法典第1101条定义“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”第1134条明定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或根据法律许可的原因，始得取消。”自法国民法典闻世以来，合同自由原则已成为近代法的根本原理，无不得到各国立法的确认。合同自由原则由于是以个人本位思想为基础，强调个人权利和自由，因此随着社会的发展，自20世纪以来，合同自由原则在实际上受到破坏。例如，标准合同（附合合同、格式合同）的出现和普遍适用，在一些领域当事人并没有也不能有订约的自由。经济上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社会不公正，影响到社会的稳4定和交易的安全。因此，“个人本位”的思想逐渐受到“社会本位”思想的批判，各资本主义国家为调和各方面的社会矛盾，强调国家对经济生活的社会干预，强调保护消费者利益，开始从法律上对合同自由原则予以修正。这种修正表现为对合同自由的限制。这些限制主要有：强制订立某些种类的合同；规定强制性合同条款；法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制；吸收诸如公司、诚信等道德规范，制定为具有较大弹性的原则条文。③但是，对合同自由的限制并不意味着合同自由原则的消亡。正如任何自由都不能是绝对的一样，合同自由也不能是绝对的，绝对自由的结果造成的只会是事实上的不自由，自由只能是法律范围内的自由。因此，对合同自由的限制并不是取消当事人在合同法领域的自由，而是使当事人得到真正的自由。例如，在法国现代合同法中，意思自治不再表现为当事人所当然享有的一种自愿、独立地创设权利的权力，而表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内，以“自治”的方式，掌握和运用自己的各种权利。④即使在受到冲击最突出的订约自由原则上，“订约的自由的原则仍然存在。直至1980年，迪普洛克（Diplock）勋爵还重申：‘当事人有决定他们所接受的原义务的自由，这是合同法的基本原则。’”⑤合同自由原则之所以并没有因对合同自由的法律限制而消亡，是③王家福主编：《中国民法学、民法债权》，法律出版社１９９１年版④尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》⑤何美欢：《香港合同法》，北京大学出版社１９９５年版5因为该原则具有强大的生命力。在市场经济条件下，必须充分尊重主体的个体利益，充分尊重个体的意思自治。遂有合同自由原则。在现代市场经济条件下，个体利益与社会利益须具有一致性和统一性，权利本身就是个体利益与社会利益的结合，因此现代法虽重视社会利益却不能不顾个人利益，遂有虽对合同自由予以一定限制，但却不能取消合同自由原则。19世纪的合同自由原则在促进自由资本主义经济的发展中起到巨大的作用，20世纪现代法上的合同自由原则同样在促进资本主义现代市场经济的发展中发挥着巨大的作用。可以说，只要实行市场经济，不论这种市场经济的性质如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要实行和贯彻合同自由原则。我国在计划经济体制下，合同制度上长期基本不承认也不可能承认合同自由原则。然而，从承认社会主义经济也为商品经济以来，自强调建立和完善社会主义市场经济体制以来，在合同法上也就确认了合同自由原则。《民法通则》第4条规定民事活动应遵循自愿原则，这一自愿原则在合同范围内的体现，就是合同自由原则。⑥在学者们草似的《合同法（草案）》中明确规定了合同自由原则。《民法通则》第85条中规定，“依法成立的合同，受法律保护。”《经济合同法》第9条规定，“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”第6条则规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力当事人必须全面履行合同的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”上述规定都明确地强调合同当事人的意思自治。我国合同法上的合同自由原则反映了社会市场经济的要求，为经济主体充分发⑥王家福主编：《中国民法学、民法债权》，法律出版社１９９１年版6挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境，提供了可靠的法律保障。（二）合同自由的内容有以下五方面1、缔结合同的自由指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。2、选择相对人的自由指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。3、决定合同内容的自由指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共7利益的要求，则将被宣告无效。4、变更和解除合同的自由指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。5、选择合同方式的自由指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。⑦近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。⑧二、合同自由原则是合同法的最基本原则如前所述，在现代合同法上，对合同自由的限制之一，就是确认了其他一些诸如诚实信用原则、公平原则等。但是在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都⑦曼兮帕蓄(mancipatio）：即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式。(江平米健著《罗马法基础》中国政法大学出版社1991年版)⑧李永军著《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版8不能动摇合同自由原则为合同法的最基本原则的地位。（一）合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，是合