上市公司运作的法律框架及主要法律问题分析

上市公司运作的法律框架及主要法律问题分析梅慎实博士后（兼任两家公司独立董事）一、上市公司运作涉及的政策法律框架（一）基本法律和行政法规1、《公司法》（2005年10月27日）（1）强调公司的社会责任（2）股份公司设立体制的变化（3）法定代表人由章程规定（4）删去公司对外投资占公司净资产一定比例的限制（5）对公司担保行为加以规范（6）增加公司依法与职工签订劳动合同及职工民主管理的规定（7）引入公司法人人格否认制度（8）降低注册资本限额（9）完善出资方式，无形资产可占注册资本的70%（10）实行累积投票制的规定（11）增加股东诉讼的规定（12）上市公司设立独立董事（13）对关联交易行为作出严格的规范（14）强化监事会的权力，促使其便利地开展监督工作（15）取消了公益金的规定（16）从制度上保障会计师事务所的独立性（17）职工代表在监事会中的比例不得低于三分之一（18）明确中介机构的赔偿责任（19）合并、分立异议股东的股份买回请求权（20）职工补偿金在公司清算时优先受偿2、《证券法》（2005年10月27日）（1）为混业经营预留政策空间（2）允许开发新的证券交易品种（3）为国企买卖股票留出法律空间（4）不再限制券商融资融券（5）取消禁止银行资金入市规定（6）确立证券发行上市条件和保荐制度（7）扩大证券交易所证券上市审核权（8）增加公司负责人的责任规定（9）建立发行申请的预披露制度（10）建立投资者保护基金制度（11）对公开发行行为作出规定（12）增加发行失败制度的规定（13）改革证券账户开立（14）公司涉嫌犯罪应予公告（15）规范证券登记结算业务（16）为建立多层次资本市场留下空间（17）增加监管机构的执法手段（18）对监管机构及人员加以制约（19）上市申请人与证交所属民事关系（20）股评误导投资者需赔偿一、上市公司运作涉及的政策法律框架3、《合同法》4、《刑法》5、《会计法》6、《担保法》7、《税法》8、《劳动法》9、《股票发行与交易暂行管理条例》10、国务院批转《关于提高上市公司质量意见》1、《商业银行法》2、《信托法》3、《金融违法行为处罚办法》（二）特殊行业的法律制度（三）知识产权保护的法律、法规1、《专利法》2、《著作权法》3、《商业秘密保护条例》4、《商标法》5、《反不正当竞争法》6、《科技成果转化条例》（四）中国证监会发布的规章和规则性文件1、《上市公司新股发行管理办法》（参考书第49——53页）2、上市公司增发新股的特别规定3、《上市公司章程指引》（参考书相关章节）4、信息披露制度（参考书第558-565页）5、证券市场禁入制度（参考书第464页）6、《股东大会规范意见》（参考书第64-69页）7、《上市公司治理准则》（参考书第69-80页）8、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（参考书第632-648页）9、《上市公司检查办法》和《上市公司董事长谈话制度实施办法》（参考书第53-57页）10、《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》11、《关于规范境内上市公司所属企业境外上市的通知》（五）激励机制的安排及其合法性（参考书第483-484页）1、年薪制2、股票期权（1）股票来源的合法性（2）期权行权的合法性二、上市公司行为合法与规范运作问题(一）上市公司规范运作的基本要求1、公司组织机构设计与股权运作的要求（1）关于董事长投“二票”的问题（2）关于国有股、法人股股东依法转让股份是否须经“董事会”同意，同等条件下“发起人股东是否拥有优先受让权”，股份转让协议签订完毕是否即为“股份所有权的转移”问题（第558-565页）（3）关于股东单位更换代表出任公司董事问题（参考书第558—565页）（4）未经股东大会选举而担当董事职务一年能否认定为“事实董事”（参考书第398页、第471—473页、第749—751页）（5）董事长为独立董事写“财务报告真实”的保证书有效吗？（6）某某公司独立董事向公司辞职未准症结何在？（7）股东能否将其推荐的候选人当选为公司董事的职务随同股份转让（8）如何理解董事选举的累积投票制？“新都酒店”董事会选举为何被宣布无效？（参考书第489—498页）（9）代理股东投票及其股东大会决议的有效性（参考书第267—275页）（10）董事投票及其董事会决议的有效性（参考书第584—592页）（11）董事会是否可随时解聘总经理（或CEO）的职务（参考书第675—705页、第678页）（12）关于财务负责人的解聘问题（13）关于董事长不履行职责召集董事会及董事会不召集股东大会问题（14）董事会换届后第一次会议谁可担当主持人？（15）股东大会开两天无法结束—“国际大厦”案（16）同一公司同日召开“双份”股东大会、产生两个董事长——“ST宏智”案2、资产、业务、人员、机构和财务“五独立”的要求（参考书第30—36页）3、规章制度建设的要求—《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《监事会办公室职责》、《信息披露管理制度》、《授权管理制度》、《内部审计暂行规定》和《经理工作细则》（参考书第356—365页、第598—617页、第753—763页、第763—765页、第558—565页、第402—403页、第625—627页、第706—713页）4、独立董事的职权及与监事会职权的协调（参考书第632—737页）5、“郑百文”独立董事陆家豪教授被中国证监会罚款10万元（参考书第632——633页）（二）信息披露的合法性要求（参考书第592-598、558-565页）（三）公司关联交易、同业竞争的处理（参考书第31-35页）（四）股东与股东大会（书第239-431页）1、股东的权利、义务和禁止股东权利滥用2、股东大会的运作及股权运作的误区3、股东大会的职权4、表决权信托制度设计5、股东大会与职工代表大会关系之理顺（五）董事与董事会（第432-720页）1、董事及董事的任期2、董事的辞职与生效3、董事会组成人数和差额选举4、董事长的职权与董事会的职权5、董事会会议的通讯表决6、独立董事制度（参考书第632—637页）7、董事会与股东大会、党委会之间的关系（632—737页）8、董事会办公室及其专门委员会设立的规范（参考书第638—648页）9、如何处理董事长（或董事会）与总经理（或CEO）的关系（参考书第485—648页）（六）监事与监事会（参考书第721-808页）1、监事与监事会性质、监事会成员的任免机制、人数构成、会议运营和监事会报告2、监事的义务和责任3、监事会的构成和议事规则4、监事会的职权5、监事会与董事会的制衡关系6、存在的问题和建议三、上市公司董事违法违规行为及其法律责任（参考书第632-737页）（一）法律责任的特征1、法律责任具有强制性2、法律责任具有法律明文规定性3、法律责任是以法定义务为基础的（二）上市公司董事应承担哪些义务与责任1、董事的义务构架（第506-527页）（1）受信托义务受信托义务包括注意义务和忠实义务。（第518页—第520页）（2）董事对公司的竞业禁止义务（第521页—第527页）2、董事的个人责任（第527页—第545页）（三）《刑法》关于公司董事刑事责任的规定（参考书第568—573页）1、欺骗公司登记罪。2、虚假出资罪。3、欺诈发行罪。4、提供虚假财务会计报告罪。(四）《证券法》关于公司董事的义务与责任（参考书第545—568页）1、依法发行证券的义务。2、全面履行信息披露的义务。3、合法经营，维护公司财产的安全与完整。4、在公司购并以及其持股转移等情况下亦负有说明义务、公开义务、报告义务等。5、持有与转让本公司股份的行为合法。6、承担的民事或行政责任。（五）证券法禁止上市公司董事从事的行为1、内幕交易2、操纵市场3、虚假陈述4、违规收购5、非法发行证券6、挪用公款买卖证券7、法人以他人名义设立帐户买卖证券8、以暴力、威胁方法阻碍证券监督管理机构依法行使监督检查职权的行为9、上市公司信息披露不规范10、擅自改变发行股票所募资金用途（参考书第399页）（六）虚假陈述民事赔偿问题的司法解释分析1、最高法院2003年1月9日《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(简称“1·9规定”)的出台，为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。2、虚假陈述的认定3、谁具备原告资格4、谁有可能成为被告5、前置程序6、单独诉讼和共同诉讼7、因果关系推定原则和不存在因果关系的情形（七）董事法律风险的防范1、认真学习法律、法规和规章制度2、遵守法律、法规和规章制度3、保存会议记录等证据4、不参与违法犯罪活动5、及时举报违法犯罪活动参考书目：梅慎实博士后著《现代公司治理结构规范运作论（修订三版，第六次印刷）E-mail:[e-mail]联系电话：[phone]。