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省人民政府水行政主管部门建立水土保持论标准合同的意义缺陷与完善对策刘凯湘、姚明一合同制度是商品经济从萌芽、发展到发达过程的法律折射,记载着商品经济由低级形态向高级形态演变的历史踪迹。现代商事交易的特点之一是从双向交易转向多向交易,从一次性交易转向连续性交易,合同制度唯有顺应这种变化、引入新的机制和理念才能保持和焕发生机,适应并促进经济的发展。标准合同制度的出现即是这种新机制与新观念的例证。标准合同产生于十九世纪后半页,盛行于当代。十九世纪以后,随着科学技术的飞速发展,商事交易的日益繁盛,特别是公用事业的大量出现并在社会经济生活中扮演的角色越来越重要,使得标准合同得以兴起并被越来越广泛地应用。标准合同是现代商法中契约定型化特征的具体表现。它适应了现代商事交易关系简便、迅捷的要求。契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定,简化订约过程,便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约,便于相对方迅速作出是否承诺的决定,从而便于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现。契约定型化具体表现就是商事合同中的标准合同。标准合同也称格式合同或定式合同,即合同一方当事人事先拟定了合同的全部条款,他方当事人(相对人)只能在此条款基础上进行选择,决定接受或不接受其中的某一或某类条款。除标准合同这一称谓外,学理和实践中还有附合合同一说,附合合同是指“契约之内容,豫由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为之加入之契约”。[1]附合合同比标准合同更为“苛刻”,当事人一方要么全部接受,要么全部不接受,不存在任何协商或讨价还价的余地,而标准合同往往只是由一方当事人提出一个合同样板,尽管主要内容往往也不易变更,但毕竟存在对其中某一或某类条款不接受而达成交易的可能,或者合同样板中本身就提供了这种选择的条款。例如在我国外贸业务中,外贸公司一般都采用统一印制、统一条款的售货确认书(合同样板),这种售货确认书即为典型的标准合同,一般包括标的物、原产地及制造商、装运港、目的港、装运期、包装验收、保险、索赔、不可抗力、纠纷解决等预先拟定的条款,对方当事人原则上得接受全部条款,但对争议解决中的仲裁条款可提出改为诉讼管辖的要求,对付款方式则可选择电汇、现汇、信用证等任一种类。在附合合同中,一方当事人提出的合同条款具有唯一性和不变性,他方要么从整体上接受合同,要么不订立合同,而事实上他方往往又不能不订立合同,因为客观上不存在别的选择,如铁路运输合同、航空运输合同、供用电合同、天然气(煤气)供应合同、自来水供应合同、邮政合同、保险合同等,对顾客来说往往是“只此一家,别无他店”。可以说,附合合同就是更为严格的标准合同。但在我国学理界,通常使用标准合同或定式合同的概念,并不区分标准合同与附合合同。基于上述,我们可以归纳出标准合同的如下特点:第一,标准合同的条款是由合同的一方当事人预先制定的。这意味着,合同的他方当事人在准备订立此类合同时就会得到一份对方早已制定完毕的格式化的合同样本。标准合同必须是由一方当事人事先制定。如果制定合同条款、提出合同样本的不是合同当事人,而是国家有关的合同主管机关(非行业行政主管机关),则这类合同样本不是标准合同而是合同范本,它既不具有要约的效力,也不是成立合同的依据,而仅仅是合同主管机关推荐给合同当事人使用的一种参考格式或示范文本。例如我国国家工商行政管理局制订和发布的系列经济合同示范文本,包括购销合同、建设施工合同、加工承揽合同、运输合同、借贷合同、供用电合同、仓储保管合同、财产租赁合同、国有土地使用权出让合同等常用合同,[2]其目的在于指导当事人签订规范、有效的合同,简化订约程序。第二,标准合同的要约具有广泛性,其相对人则具有不特定性和社会性。标准合同往往都是在某一类行业或产业中适用的,具有适用面大,适用频率高,适用时间长,适用对象广的特点,其相对人即承诺方为不特定的所有社会成员。第三,标准合同的内容具有规范、完备、定型化的特点。这体现在以下两个方面:一方面,标准合同的条款一般都是经过较长时间的反复运用与实践而总结出来的,较能科学地反映所涉行业的客观规律与特殊要求;另一方面,标准合同的条款具有确定性和不变性,相对人没有或极少有对合同条款提出修改意见的可能性,只能要么表示全部接受,要么完全拒绝,不存在协商的余地。第四,标准合同的要约方一般都是具有较强经济实力的企业,在所涉行业中具有明显的优势,其中很多就是基于法律或事实而形成的垄断性经济组织,如自来水、电力、天然气、煤气、铁路、邮政等企业是根据法律规定而享有垄断性经营权,几乎没有竞争对象;银行、保险、运输等企业则在事实上具有垄断性的经营地位。与此相反,标准合同的相对人则完全处于附从的地位,他们多是公用行业的个人消费者。对于标准合同,传统私法贬多褒少,我国学界也然,主要是认为标准合同违背了契约自由的原则,把协商这一订约基础排除殆尽,使得意思表示难以做到真实,相对方的利益难以保护。[3]笔者认为,标准合同的确存在这些不利因素,但其积极意义远远大于其不利因素,设若没有运输、保险、银行、证券、外贸、房地产、城市公用行业等商事领域中的日臻发达与完善的标准合同,人们又怎能快捷、高效、自由地从事商业交易?消费者又如何享受科技化、信息化时代的物质文明成果?举旅客运输合同的例子,你确实不得不接受航空公司在旅客机票上载明的各项合同条款,在订票时你无法体验行使权利的感觉和施展讨价还价的才能,要么你就坐飞机去,要么你就坐火车或坐长途汽车去,但是,由于有了不让旅客讨价还价的标准合同,航空公司才能最有效、最经济、最合理地安排航线与航班,你可以根据航班制订自己的旅行计划,享受空中小姐周到的服务,得到正点起降和安全飞行的保证,更主要的是由于你只用很短的时间飞越了万水千山,而在目的地你可能谈成了一笔大买卖,在那笔买卖中你尽可以充分享受你的订约自由。失去一次较小的自由,得到更大的自由和更多的实现,这就是标准合同带给你、带给每一个社会成员的回报。何况,立法者、司法者还可以从各自的角度介入标准合同,保护不利一方的利益,对处于有利地位或垄断地位的缔约一方给予必要的限制与监督,使标准合同更公平、更完善、更乐于为人们所接受。这正是法律适应经济发展需要的生命力的体现。正如法国学者所指出的,“附合合同理论的价值在于,它虽然不能直接通过扩大法官审查合同的权力的方法对上述危险(指经济生活中强者剥削弱者的危险——进行补救,但是,它至少为实现这种补救向人们提供了一种思想理论,从而激励人们去进行这种补救。仅就这一点而言,附合合同的理论也是成功的。与此同时,就基于不能容忍的不平衡而产生的合同当事人订立合同时的不平等问题,附合合同理论进行了分析并在事实上逐渐引起了立法者的注意,从而导致了立法上的一系列变化。这些变化集中表现为两个方面:一是立法开始介入某些合同关系,即有选择地对某些附合合同作出决定,二是立法上开始出现一些更为普遍适用的一般原则,这些原则可以视为附合合同法律制度的雏形”。[4]总之,标准合同的出现和广泛运用是现代商品经济发展的必然结果,是法律特别是私法适应现代商事交易发展趋势的产物。它简化了订约程序,节约了谈判时间,规范了合同内容,降低了交易成本,促进了商业发展。不仅如此,标准合同还为许多产业领域中的科学发明、科技成果的物化起到了桥梁作用,促进了科学技术向生产力的转化,有利于人们尽快接受并享受现代科技文明的成果。二我国的标准合同在计划经济时代即已存在,但那时的标准合同实则是短缺经济的反映,其功能主要是完成国家的指令性计划任务,国家运用标准合同的手段对短缺物资的品种、数量、价格、供应、销售等环节进行严格的控制。同时,对于铁路、航空、邮政、保险等行业实行全国性垄断经营,城市水、电、气的供应也逐渐形成经营性垄断,标准合同的运用也越来越广。随着经济体制改革的进行,特别是随着市场经济体制的逐步创建,以反映短缺经济为主的标准全同渐成历史,而以反映现代商事交易关系为主的标准合同则越来越多。在我国现阶段,标准合同得以存在的经济基础主要表现为:第一,公用事业的存在与不断发展。公用事业主要是指城市供水、供电、供气、交通、通讯等事业,它从产生之时即具有行政垄断性质。公用事业部门所提供的商品是特殊的商品,是城市居民生活不可或缺的;所提供的服务具有连续性、重复性,即公用事业的经营者是在不间断地、反复地向城市消费者提供服务,而且总是提供同一性质的服务。城市消费者往往以为他们所享用的水、电、气等纯粹是政府福利性质的行政安排,其实它们是通过合同关系购买得来的(政府对公用事业部门的补贴是另一回事),只不过由于这种合同行政色彩太浓,往往都是由公用事业部门一手包办下来,城市消费者不仅不可能对合同条款提出意见,甚至连在合同上签字的权利也被忽略了,他们根本就看不到合同,所以当你的住房通上了管道煤气、当煤气公司的技术人员来给你安装热水器时,他们把热水器已经带来了,不管你是否喜欢这种品牌的热水器,因为事实上他们早就替你买好了,这被事实上包括在煤气供应合同条款之中。第二,对关系国计民生的某些行业,如铁路、民航、邮电、银行、保险等,国家实行垄断经营,由于行业特点,在这些领域内必然实行标准合同。第三,对于极少数短缺产品的供销,仍然需要适用标准合同。在肯定标准合同的积极意义的同时,需要看到标准合同的缺陷。我国目前的标准合同存在以下几个主要问题:一是标准合同对公平竞争的妨害。例如,对于本来应由企业通过订立一般合同来从事的交易而被某些行政机构通过其制订的标准合同来实现,标准合同成为行政干预的手段,并因此导致市场分割,严重妨害了市场的竞争秩序。又如,某些企业利用标准合同实行强迫销售、价格歧视、搭售等,或推销质次价高的商品或服务。二是标准合同与行政规章的界限不清,哪些属于合同文件,哪些属于行政法规,不仅合同当事人不清楚,就是行政部门本身也分辨不清,加上令出多门、条块分割、政企不分,使得标准合同表现形式和运作方式都带有极大的随意性,缺乏标准合同应有的规范、完备、严谨的特点。有的行政性公司既以经营者身份制订标准合同,又以管理者身份将标准合同变成行政规章加以推行。三是标准合同存在大量的不公平条款,违背诚实信用原则,特别是很多标准合同规定要约方(即条款使用人)的单方免责条款,将交易中的风险完全推给相对人,或是只规定了相对人应承担的大量责任,而忽略了经营者和提供服务者应负的责任。这方面的典型例证如邮电部门在电报业务中的标准合同单方免责条款,即电报稿纸背面的“发报须知”:“电报在传递处理过程中,由于邮电局的原因造成电报稽延或错误以致失效的,邮电局应按规定退还报费,但不承担其他赔偿责任。发报人使用电报稿纸发报,应视为接受该项条件。”笔者认为,应该通过立法和司法两个途径完善标准合同制度,尽量避免和排除标准合同的消极作用,发挥其积极功能,使标准合同更好地为我国市场经济服务。从立法途径来看,应借鉴国外有关的成功立法经验,国外关于标准合同的立法有三种体例,一是在民法典或商法典中加以规定,一般都是较为原则和笼统的规定,如美国《统一商法典》第二节的有关规定;二是在合同法中加以规定;三是制订专门的标准合同法,如德国的《一般合同条款法》、英国的《不公平合同条款法》、以色列的《标准合同法》等。我国目前尚未有关于标准合同的法律规定,但《民法通则》所确立的诚实信用、平等原则已经为标准合同的立法奠定了基础。立法对标准合同的介入主要通过限制标准合同的某些条款即合同必须规定某一条款或不能规定某一条款的途径而实现,目的旨在防止处于优势的一方悖于诚信原则不合理地限制或剥削处于弱势一方的权益。例如试拟中的我国《合同法》(建议草案)第五十七条规定:“定式合同条款违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益的,无效。”;“有下列情形之一的,推定其违背诚实信用原则而予相对人不合理的不利益:(一)定式合同条款与法律基本原则不相符合或者规避法律法规定的,(二)定式合同条款排除或者限制因合同而发生的重要权利或者义务,致使合同目的不能达到的。”[5]标准合同立法应重点解决以下问题:标准合同的定性;标准合同的适用范围;标准合同要约人(