论格式合同中免责条款的效力

题目：（中文）论格式合同中免责条款的效力（英文）theeffectivenessofexemptionclausesintheformatcontract摘要【摘要】格式合同最早出现于19世纪后期的英国，随后在世界各国得到广泛使用。目前我国的银行、保险、运输、旅游、供用电气水热、商品房销售、通讯服务等领域的合同均使用格式条款。免责条款作为合同中的重要条款,在实践运用中非常广泛,尤其是在格式合同中。由于免责条款本身的性质特点,国家法律必须对它的制定和就用进行一定的法律干预,以维护合同契约的基本原则和交易的社会秩序。但从《合同法》本身条文来看,其对格式合同中免责条款的相关问题规定并不多,还很不完善。格式合同中免责条款效力的认定,应借鉴域外有关免责条款的规定,完善法律规制，才能正确理解与适用格式合同中的免责条款。【关键词】格式合同；免责条款；契约正义；公平合理原则Ontheformatoftheeffectivenessofexemptionclausesinthecontract【ABSTRACT】Standardformcontractfirstappearedinthelate19thcenturyEngland,followedbycountriesaroundtheworldtobewidelyused.Atpresent,China'sbanking,insurance,transport,tourism,forthewaterwithelectricheat,commercialhousingsales,communications,services,etc.areallusingtheformatofthecontractterms.Disclaimer,asthekeyprovisionsofthecontract,inpracticeaverywidelyused,especiallyintheformatofthecontract.Becauseofthenatureoftheexemptionprovisionitselfthecharacteristicsofitsnationallawmustbecarriedouttodevelopandmakeuseofcertainlegalinterventioninordertosafeguardthebasicprinciplesofcontractcontractsandtransactionsofthesocialorder.However,ContractLawitself,theprovisionsofview,itsformat,thesafeharborprovisionsofthecontractprovisionsrelatedissuesisnotmuchfarfromperfect.Format,theeffectivenessofexemptionclausesinthecontractidentification,shoulddrawlessonsfromoutsidethesafeharborprovisionsoftherelevantandcorrectunderstandingandapplicationoftheexemptionclauseinthecontractform.【KEYWORDS】formcontract;exemptionclause;contractjustice;theprincipleoffairandreasonable1格式合同免责条款的概念分析1.1格式合同的含义格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定的合同或合同条款。不同国家、地区法律关于格式合同的称谓并不统一，在德国称为一般交易条款，英国称为标准合同，法国、美国、日本称为附合合同、附意合同，我国台湾地区称为定型化契约，而《国际商事合同通则》使用的是标准条款，我国《合同法》采用了格式条款的概念。从立法上看，我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”1从上述定义可知，格式合同与一般的民事合同相比有诸多差别，它的法律特征主要表现在以下方面：（1）格式合同条款是由一方当事人预先为相对人所订立。（2）从合同主体因素看，格式合同是以不特定的第三人为对象，一方当事人拟定格式合同条款的目的是与多数相对人订立合同。（3）从经济地位因素看，格式合同的要约人处于优势地位。（4）格式合同是完整、定型、持久的合同类型。1.2免责条款的含义免责条款“是一方当事人在定式合同中提出的旨在免除其合同责任的合同条款。”2“是当事人双方在合同中事先约定的旨在限制或免除其未来责任的条款。”3“是当事人以协议排除或限制其未来责任的条款。”4“有广义和狭义的含义。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人的责任的条款，也包括限制当事人责任的条款，而狭义的免责条款仅指限制责任的条款。（对此）采广义说。因此，免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。”5。从上述定义可知，免责条款与合同中的其他条款相比有明显差异，它的特点主要表现在以下方面：（1）免责条款是合同的组成部分，它是由当事人协商约定的。（2）免责条款必须是明示的，指出免责条款的一方当事人应当提醒对方注意，在对方提出要求时还应予以说明。（3）免责条款必须在责任发生前约定。（4）免责条款的目的在于限制和免除当事人未来的民事责任。1.3格式合同免责条款的概念综合格式合同和免责条款的含义，可见，我国立法未对格式合同的免责条款的定义作出直接界定，格式合同和免责条款都有自己独立的法律含义。但在具体实践中，格式合同经常与免责条款相结合，两者本身并无不公平的性质，但一旦结合就极易导致不公平的结果。运用格式合同的主要目的由运用其中的免责条款所替代，免除其本身可能要承担的各种责任。6如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务7。因此，正确理解与适用格式合同的免责条款，解决格式合同中免责条款的效力认定问题，具有重要的实践意义。1杜军：《格式合同研究》，北京群众出版社2001年版，第7-8页。2张新宝：《定式合同基本问题研讨[J]》，《法学研究》1989年第6期，第49页。3杨立新：《疑难经济纠纷司法对策（第一集）》，吉林人民出版社1999年版，第60页。4柴振国，何秉群：《合同法研究》，警官教育出版社1999年版，第97页。.5王利明：《民商法研究（第四辑）》，法律出版社1999年版，第569页。6王利明：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1999年，第193页。7王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社1999年，第86页。综合学者对格式合同条款的定义的不同表述和我国现行立法的相关规定，格式合同的免责条款可定义为：格式合同中订入的，免除或限制一方当事人在履行合同过程中本应承担的其未来民事责任的合同条款。这种免除或限制，可以是格式合同的直接规定，也可能通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。8这里，作为免责条款的免除或限制对象的民事责任，既可能是合同责任，也可能是侵权责任。2.格式合同免责条款的效力认定2.1格式合同免责条款效力认定概述格式合同中免责条款的效力认定，不仅要能辨别无效的免责条款，同时也要能判断有效的免责条款。为此，笔者比较了无效和有效的免责条款的特点，归纳出一套格式合同免责条款效力认定的标准。2.2格式合同免责条款生效的前提免责条款生效的前提，取决于该条款是否已经订入合同。格式合同免责条款一般是由当事人一方事先拟定，另一方当事人只要在订立合同时，对事先拟好的该合同条款表示同意即可使合同成立。9如果在合同成立以后，拟定方当事人单方面地引入免责条款，或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在，则不应视为免责条款已订入合同。对此，我国《合同法》第39条吸收了普通法的规则，规定“采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。目前多数学者认为，《合同法》的这一规定就是关于免责条款订入合同规则的规定。在普通法上称“免责条款纳入合同规则”。根据普通法规则，凡是在合同成立以后，一方当事人以各类通知或文件中明示的免责条款，不具有法律效力。2.3格式合同免责条款无效的认定2.3.1违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗的格式合同免责条款无效。我国《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。另外，格式条款也不得违反公序良俗。公序良俗体现的是一种公共利益，对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序的建立，因此当事人不得设立违反公序良俗的格式条款。102.3.2免除造成对方人身伤害的责任的格式合同免责条款无效。我国《合同法》第538杜军：《格式合同研究》，群众出版社2001年，第166页。9王利明：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1999年，第193页。10王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第382页。条规定，合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。禁止免除对人身伤害的侵权行为责任，是各国立法和实务的一致立场。该条的规定秉承了人身权利神圣不可侵犯这一宪法基本原则，并体现了现代民法以人为终极目的和终极关怀这一基本价值取向。2.3.3免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任格式合同的免责条款无效。我国《合同法》第53条规定，免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效。该规定的立法依据在于：因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度的是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，该行为应受法律的谴责。112.3.4不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利的格式合同免责条款无效。我国《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所谓免除其责任、加重对方的责任，就是在格式合同的免责条款中，不合理地减免条款制作人的责任，而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益，法律禁止条款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”，通说认为，是根据合同性质本身确定的，并非专指合同上的主要权利，也包括基于合同而产生的赔偿请求权。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，或者说合同上的权利是什么，而应就合同的整体加以考察。2.4影响格式合同免责条款有效的因素2.4.1合理地提醒对方当事人注意免责条款。根据我国《合同法》第39条的规定，一方当事人只有合理地提醒对方当事人注意到免责条款的存在，才可能将免责条款纳入合同。但这种提醒必须是在订立合同之前。主要有两种情况：一是合同文本中包含免责条款；二是合同文本以外的其他文件或者票据中包含免责条款，如“客户须知”、“注意事项”中。无论是合同中包含免责条款还是合同文本以外的其他文件中包含免责条款，拟定人都应该采取具体的、合理的方式提醒对方当事人注意，或按对方当事人的要求对该条款予以说明。判断其是否达到合理的程度时，应该依据以下五个方面的因素：（1）文件的外形。载有免责条款的文件外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该文件，即在外观上能够吸引相对人的注意。（2）提请注意的方法。据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。（3）清晰明白的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚，不能让相对方产生误11王利明:《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第383页。解。（4）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前或合同订立之