论涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整

论涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整作者：刘晓红阅读2025次更新时间：2003-8-22内容提要合同责任与侵权责任竞合是民法理论中的基本问题，在国际私法中却鲜有著作或文章论及该问题。在国际经济贸易实践中，随着合同形式的多样化发展，合同责任与侵权责任竞合之现象日显突出。特别是在当今经济一体化和全球化的形势下，日趋扩大和复杂的国际经济和贸易关系中，某些国家的当事人利用合同、信用证进行诈骗这类事件屡有发生。国际私法中，如何妥善处理该种因合同等欺诈行为而产生的侵权纠纷显然已是中国和世界其他各国司法审判中所共同面临的问题。本文从国际私法的角度对涉外合同责任与侵权责任竞合之案件的识别、管辖权确定及法律适用等方面问题进行了初步的探索。关键词合同责任与侵权责任竞合国际私法识别管辖权法律适用因涉外合同责任和侵权责任发生的债的关系是传统国际私法所调整的重要领域。在数百年国际私法的历史长河中，对涉外合同之债和侵权行为之债的处理已形成两套迥然不同的管辖权原则及法律适用规则，并且，这些法律原则和规则已得到各国国际私法理论和实践的普遍认同。然而，多年来对于兼具合同和侵权要件及特征于一身的特殊债的关系合同责任与侵权责任竞合之债的法律调整却是一个常常困扰各国理论界及实践的问题。本文试图从国际私法的角度对涉外合同责任与侵权责任竞合之案件的识别、管辖权确定及法律适用等方面问题进行初步的探索。在对有关国家国际私法立法规定进行介绍和分析的基础上，结合我国的具体司法实践，提出相应的立法建议和解决方法。一、对涉外合同责任与侵权责任竞合之债性质的确定—识别合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一。所谓民事责任竞合（ConcurrenceofCivilLiability），是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。而合同责任与侵权责任竞合是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。通常情况下，合同责任与侵权责任竞合应具备以下三个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务；第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权；第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整；第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。合同责任与侵权责任的竞合，就其效果而言，都是以相同的给付为内容的，债权人的两个或数个请求权只能实现一个，这些请求权在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别。因此，对于请求权人而言，主张哪种责任，利弊不一。因为二者均以损害赔偿为给付内容，因此债权人不得双重请求，关于该点已为各国所公认。但是，发生竞合时，二者的关系如何，请求权人如何主张权利，历来为各国学者所争议。纵观各国民法理论，出现了解决民事责任竞合的多种学说，其中，最为典型且影响较大的主要有以下三种学说：1、法条竞合说，即违约行为是侵权行为的特别形式、同一事实同时符合侵权行为和违约行为两方面特征时，只产生合同上的请求权，不能主张侵权损害赔偿请求权。2、请求权竞合说，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，由此对于债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。3请求规范竞合说，该学说认为一个具体事实同时符合违约和侵权行为的要件时，并非产生两个独立的请求权，仅产生一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。所谓涉外合同责任与侵权责任竞合之债是指具有涉外因素的某类民商事之债，就其性质而言符合上文所论述的合同责任与侵权责任竞合的情况，较为典型的则包括1、涉外合同当事人违反法定义务，并致他人损害；2、涉外侵权行为违反了事先存在的合同义务；3、法律要求涉外合同当事人基于侵权行为提出诉讼要求和提起诉讼。前述第1、2种情形分别是指侵权行为直接构成的违约及因违约而导致的侵权等情况。至于第3种情形是指法律从保护主体的权力出发，在某些情况下，赋予受害人基于侵权行为向与其存在合同关系的另一方当事人主张赔偿的权利，目前最为典型的是产品责任侵权行为。一国法院对于该类涉外案件应如何处理？是作为合同纠纷抑或是侵权纠纷？该问题之决定对于案件的最终审理结果关系极大，尤其是二者在民事管辖权基础及法律适用原则方面存在着较大差别的情况下。这里便首先涉及到国际私法上识别制度的援用。国际私法上的识别（Qualification）是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的传统规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。固然，国际私法上的识别有着其特定的含义，但正如国际私法学界所认同的，从一般意义上讲，识别乃是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。即使在处理纯国内案件时，识别也是一个很重要的过程。基于对识别的这种认识，笔者也同意一些学者的观点：对有关案件事实或性质认定的识别在法院确定涉外民事案件管辖权时就已经发生。在国际民事诉讼法中，识别除了要解决何种诉讼关系（事实构成）应适用哪一国的诉讼规范外，还要解决内国法院对于某种案件是否具有管辖权的问题。因为，正是基于对不同性质的程序或实体案件、合同或侵权案件的认定，法院才能准确地依据有关诉讼法规则确定案件的管辖权。众所周知，尽管国际私法理论界在识别的标准上存在着不同观点，“以法院地法进行识别”的标准还是得到多数学者的赞同，并体现在各国的国际私法立法中。那么，若以法院地法作为识别涉外合同责任与侵权责任竞合的标准，就会因不同法院地对该问题的实体法规定不同导致不同的识别结果。如上文所述，有关国家的民事责任竞合理论有所不同，这种差异也反映在其国内有关立法及司法实践中，主要有以下不同规定：1、禁止竞合：主要以法国法为代表，其相关立法集中表现在《法国民法典》第1382条有关规定。这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国之外，前苏联及东欧各国民法也禁止合同责任与侵权责任这竞合。2、承认竞合：以德国为首的一些大陆法系国家为代表。具体又可分不同做法，包括：允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择；承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其归入某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度；3、有限制的选择诉讼：以英美普通法系国家为代表。这些国家认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。允许权利人基于双重违法行为产生的两个请求中之一请求权行使权利。如英美法通常都将故意的不实表示称为“欺诈性的侵权行为”（thetortactionofdeceit），受欺诈人既可以基于侵权行为要求赔偿，也可以基于违约而要求赔偿。由此可见，各国对合同责任与侵权责任竞合的不同国内立法规定将会导致对该类案件的不同定性及由此产生的不同处理结果。通常情况下，审理案件的法院将依照法院地实体法对有关问题进行识别而分别作为合同纠纷或侵权纠纷加以处理。对于禁止竞合的国家（如法国）而言，合同当事人不能将对方的违约行为视为不法行为(délit),即无竞合现象，对此类案件只能识别为违约行为，从而相应适用有关的合同方面的管辖权条款及冲突法原则。但由于不少承认竞合的国家的具体做法是允许受害人或由法院在两种请求权中加以选择，使得该问题的识别标准呈现不确定性。对此类案件应如何定性，当事人或法院究竟应如何在合同之债和侵权之债二者中进行选择？笔者认为首先应在对识别制度本身的意义充分认识的基础上，同时结合法律之立法目的和精神以及有关法律原则（如对无过错方当事人利益的保护）等因素，从合同和侵权两种不同性质的债对当事人不同的作用和影响方面进行考虑从而最终作出选择。在此有必要提及的一个问题是：对识别功能的认识问题。识别制度是法官运用冲突规范审理涉外民事案件不可缺少的思维判案过程，其设立及存在的本意是保证法院在审理具体涉外民事案件过程中准确适用冲突规范及准据法。笔者同意大多数学者的观点，识别的本意并非是设立的一项限制外国法的制度，但由于受国家主权观念的影响，内国法院在审理具体涉外民事案件时对本国公共秩序和本国当事人利益保护的考虑是客观存在的，这在一定程度上强化了识别在此方面的功能。当然同识别制度本身的作用相比较，该方面的作用是处于第二位的，或称之为“识别的衍生功能”。这样的理解也与当今为各国国际私法所普遍接受和认同的弹性处理原则相适应。该原则已在司法实践中得到广泛运用，具体表现为法官有权适用有利法，以社会或政府利益作为法律选择的导向以及法官享有灵活解释冲突规范的权利。实践中，尤其在对合同侵权竞合纠纷的处理上，识别在这方面的功能则是不容忽视的，在我国司法实践中就曾出现过较为典型的案例。当然，过分夸大该方面的作用也将会导致法律适用的任意性。由于合同之债与侵权之债本身在归责原则、赔偿责任范围、举证责任、诉讼时效等方面存在较大差别，其管辖权的确定及法律适用条款也因此有所不同。法院对案件的不同识别结果将直接导致有关涉外合同责任和侵权责任竞合案件或作为合同案件或作为侵权案件，分别适用合同或侵权的不同管辖权及法律适用条款。二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的管辖权及法律适用（一）管辖权的确定从管辖权角度来看，尽管大陆法系和英美法系采用不同管辖权原则，但各国在涉外民事管辖权上普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为地的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。比较关于合同和侵权的不同诉讼原则，其主要区别在于以下两方面：其一，尽管1958年《纽约公约》及有关国家国内立法承认契约性及非契约性（主要指侵权纠纷）商事争议的可仲裁性，在国际商事仲裁和司法实践中，国际商事仲裁的发生多数是基于合同中的仲裁条款而提起，侵权纠纷则往往因为当事人在争议发生后难以达成仲裁协议而通过诉讼途径解决；其二，各国一般承认合同纠纷的协议管辖原则，所谓协议管辖是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议，指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为该管辖制度是国际私法中的“当事人自治原则”在管辖权制度上的延伸和体现。而对于侵权纠纷，则一般不适用协议管辖条款。此外，合同案件管辖法院有合同成立地、履行地、当事人共同住所地法院等，而侵权行为案件的管辖权一般是由侵权行为地法院行使。从以上两者的区别可以看出，当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷，其自由选择权较大。在此，对于那些因合同欺诈而导致侵权的合同责任与侵权责任竞合案件，应特别警惕某些当事人通过把合同缔结地或履行地改变为外国，或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对国际民事诉讼管辖权的规避。如有此种情况发生，法院则可根据有关法律按照侵权纠纷加以处理，对其行使涉外民事案件管辖权。（二）准据法的选择从法律适用角度而言，传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各自不同的法律适用规则。在合同法律适用上，其合同准据法的选择方法经历了以缔约地法为主的单纯依空间连结点选择的方法到以意思自治原则为主的选择方法的不同阶段，并发展到现今以“合同自体法”为代表的开放性冲突规范适用阶段。在目前阶段，当事人的自主选择仍被视为一种普遍适用的合同准据法指定公式，而最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥着其各自作用。在侵权法律适用方面，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用的三种不同做法，而以侵权行为地法的适用最为普遍。自二战以后，随着侵权行为种类及数量的增加，侵权行为的法律适用原则有所发展，表现在“侵权行为自体法”的提出，