双边投资协定

概述一、产生和发展自20世纪50年代起，发达国家开始大力推行旨在保护国际投资的双边条约，发展中国家一般也在趋利避害的基础上加以响应，这使得保护国际投资的双边条约逐渐盛行。二、双边投资协定的类型1这类条约是针对通商航海事宜而签订的，在相互友好的政治前提下，用以规定两国间经济、贸易关系的一种外交协议。它不是专门的保护国际投资的协定，因此其中关于国际投资保护的内容较少，而且常常规定含糊。2这种协定由美国最先创立，故也称为美国式双边投资协定。二战后，美国建立了海外投资保险制度，对本国私人海外投资予以保护，但这一制度实行的前提是美国与资本输入国签订有双边投资保证协定。特点：与国内的海外投资保险制度相结合，对国际投资活动中的政治风险提供保证，规定代位求偿权、争端的解决等程序性问题。其内容主要有：（1）保险范围。通常是指与缔约国一方国内法所批准的投资活动相关的、由缔约国他方的海外投资保险机构所承保的政治风险。（2）代位求偿权。保险事故发生后，一方的海外投资保险机构根据保险合同向投资者赔偿损失后，即取得代位求偿权后，可直接依据与东道国订立的双边投资保证协定向东道国索赔。（3）解决争端。规定解决缔约国间因条约的解释、履行产生争议的途径与程序。美式BIT以投资自由化为特色，对外资准入提出了自由化的要求，准入自由成为明确的条约法义务。此类BIT对缔约国国内外资法提出直接的变革要求，将国民待遇、最惠国待遇引入投资准入领域，扩大适用于投资设业前阶段而不是仅仅适用于投资设业后阶段，从而改变了传统双边投资条约企图避免就外资准入问题规定具体条约法义务的局面。3．促进与保护投资协定（德国式投资协定）德国首创这一模式，于1962年与马来西亚签订该协定。美国自20世纪80年代以后也开始采取促进与保护投资协定来保护投资。但美国式投资条约的保护要求更高，条件也较为苛刻。其特点是内容详尽具体，既包含有实体性规定，也包括程序性规定。此类协定以促进和保护两国间私人直接投资为中心,主要内容：1、外国投资者的待遇2、国有化或征收及其补偿3、资本及利润的汇出4、承保范围5、代位求偿权6、解决投资争端的程序性规定双边投资协定的基本内容1、外资定义和适用范围2、关于准入与外国投资的待遇：国民待遇；最惠国待遇；公平或公正待遇标准。3、国有化或征收及其补偿4、汇兑与转移5、代位权6、争端解决关于投资的界定在协定中，“投资”一词的意义往往既详细又广泛，它不仅指有形财产，也包括很多无形财产。包括股票，债券，各种劳务合同与投资合同。”具体而言，包括（1）有形财产和无形财产（包括各种权利，如抵押权等）；（2）公司、公司的股票或其他权益，公司的资产的各种利益；（3）金钱请求权或具有经济价值并与投资有关的行为请求权；（4）各种知识产权和工业产权；以及（5）由法律或合同所赋予的各种权利以及依法授予的各种特许证和许可证等。关于外资准入及待遇的规定东道国在外资准入方面的自主权：缔约一方根据其法律（或政策，法规，惯例等），准许缔约另一方投资者的投资的。美国倾向于对外资的无条件开放。在准入环节上，协定要求缔约国按照国民待遇或最惠国待遇的原则允许对方投资者入境投资，但某些产业部门可以作为例外不赋予外资国民待遇；同时，协定还要求缔约方取消外资的准入的业绩要求，如出口比例要求，当地成分要求等。外资待遇方面：要求除缔约国相互给予对方投资者“公平合理的待遇”之外，还特别规定“所获得的待遇，在任何情况下不得低于国际法的要求”。征收及其补偿征收的前提条件：（1）为了公共目的；（2）采取非歧视性方式；（3）按照法律程序进行；（4）给予补偿补偿的数额和支付方式上，往往会产生争议。“赫尔原则”，即对征收和国有化的补偿要“及时，充分和有效”，在支付方式上是“补偿金应毫不迟延地支付”。汇兑与转移一般会允许投资者在一定条件下将其投资原本和利润汇出东道国，即便东道国实行严格外汇管制也会作出类似规定。美国：款项应可以“自由地和及时地”转移。代位权缔约方可以为其投资者在缔约对方境内的已经得到批准的投资提供担保，缔约另一方应承认缔约一方的代位权。争端解决（1）缔约国双方在协定的解释和适用方面的争端：可以通过外交途径解决或通过国际仲裁解决（2）东道国与另一方投资者之间的争端协定一般同意应首先通过双方的协商谈判解决，如果不能解决，投资者或者可以在东道国国内通过行政或司法程序进行救济，或者按照协定的规定将争端提交“解决投资争端国际中心”(ICSID)仲裁解决。BITs的优点简单实用针对性强BITs的缺点又是什么？BITs的现状截至2009年底，国际投资协定已经超过5100项，其中有近3000个是BITs”。在国际上，双边投资保护协定数量持续大幅度地增加，内容更加复杂也更为成熟，已成为当今国际投资法的最主要的法律形式。为什么会出现这种BITs繁荣的状况？众多的BITs实际上是发达国家在世界范围内推广其高标准投资保护规则和不断拓宽投资准入空间的结果。有学者认为双边投资条约一直是发达国家借以抵消或削弱20世纪60～70年代发展中国家通过联合国大会决议确立的一系列关于建立新的国际经济秩序的原则和规则的有力武器。因为利用双边谈判的方法，可以回避发展中国家集体力量的锋芒，便于施展对发展中国家各个击破的策略，通过一个庞大的否定联大决议精神的双边投资条约网的建立,从而最终确立有利于发达国家的国际投资法律秩序。BITs在实践中引发的问题将投资的范围扩展到包括股权投资、其它有形或者无形、可移动或者不可移动的财产，以及与这些财产有相关的财产权利，如租赁权、抵押权、留质权及保证权等使得东道国对国际游资的管理和控制难度增大。其二、对征收概念的宽泛解释和全面的、无条件的接受“全面、及时、有效”的国有化和征收补偿标准使得东道国在面对大规模的经济危机或者公共健康危机等情况时，丧失了维护公共利益必要的法律和政策工具。其三、概括接受ICSID的管辖权以及保护伞条款的广泛存在使得外国投资者动辄以合同权利取代条约权利，将微小的合同纠纷当做条约义务的违反诉诸ICSID，造成滥诉和对资源的浪费。其四、片面强调对外资的单方面保护忽视了资本的社会责任，大大提高了东道国实施经济和社会管理措施的成本BITs的发展趋势新协议规定的范围更加广泛，尤其关注健康、环境、劳工权益、国家安全、信息交换的透明度和规则制定等公众关切的问题，许多条约还对投资者与国家之间的纠纷处理程序做出了详细规定。我国双边投资协定自从1982年与瑞典政府签订了第一个双边投资协定后，中国也已与100多个国家和地区签订127个双边投资协定，成为世界上签订BITs最多的国家。2008年6月中美启动了双边投资协定的谈判，中国作为世界吸引外商直接投最多和海外投资迅速扩大的发展中国家，美国作为全球主要的对外投资输出的发达国家，两国如果能够签订双边投资协定对于促进中美贸易平衡、规范和保护投资主体、加强两国经济合作等具有重要的意义。中国早期缔结的BITs大都采取相对比较保守的做法，很少承诺对外资给予国民待遇，即使在少数对国民待遇有所承诺的BITs中也附加了很多限制条件；在国有化和征收补偿标准上坚持“公平合理适当”的原则；在投资者与东道国争议解决方面要么规定投资者对于因征收发生的补偿款额的争议可以选择东道国司法救济或者专设仲裁庭，但该仲裁庭应当采取逐案设立的方式；要么直接将投资者可向ICSID提起仲裁的事项限制于有关补偿额的争议或其他双方同意的争议；自1998年中国与巴巴多斯签订BIT以来,中国政府在投资者与缔约国之间争端解决方式上的态度开始改变，即在BITs中规定允许投资者将投资争议提交国际仲裁，且通常附加保护伞条款，使得可仲裁事项变得模糊不清，使相当一部分合同争议演变为可向ICSID中心仲裁的争议。在征收的补偿标准上也明确了“市场价值”、“公平市场价值”。而《2003中德协定议定书》中将国民待遇的适用范围解释为包括但不限于：一项投资的管理、维持、使用、享有和处分”，更是有将国民待遇延伸到投资准入阶段的可能性。除此之外，在投资和投资者的界定范围上也有显著的扩大。中国BITs的特点透视一、BITS签订国的分布(一)发达国家较早与发达国家签订BITs，而且几乎与所有的发达国家签订了BITs。(二)社会主义国家与周边国家中国几乎与当时所有的社会主义国家签订了BITs(三)BITs对投资国的覆盖面不足二、BITs中的灰色信息.(一)BITs用语的模糊性以《中日协定》为例：在序言中的“良好的待遇和保护”、“良好的条件”；第一条中的“另一方的法律和法规”、‘其他形式的公司份额”;第二条中的“尽可能”;第五条中的“始终受到保护和保障”等(二)绝对待遇原则的不确定性.(三)规定方式的笼统与规定的缺失上述《中日协定》中的“本国的法律和法规”，征收中的“类似效果的措施”、争端解决中的‘‘其他事项”、磋商条款中的“有关的事项”等。