专题一中国境外投资法律与实务

2019/8/191专题一:中国境外投资法律与实务张川华目录2019/8/192中国境外投资法制一、中国境外投资法制概述二、境外投资企业的设立三、境外投资中的融资四、境外投资项目涉及的其他重要问题2019/8/193一、中国境外投资法制概述（一）中国境外投资概况（二）中国境外投资法制概述2019/8/194（一）中国境外投资概况1.境外投资快速发展，投资水平不断提高2.重点行业和项目投资成效显著，对外合作日益深化3.宏观管理日益改善，服务水平提高在取得快速发展的同时，我国境外投资还存在一些问题和制约因素。《2011年度中国对外直接投资统计公报》2019/8/1951.境外投资快速发展，投资水平不断提高“十一五”期间我国累计境外投资2289.2亿美元（2010年达到688.1亿），年均增速34.3%，约为同期GDP年均增速的3.3倍，单项投资规模日益增大，几十亿美元的投资项目不断涌现。投资领域拓宽、投资主体多元化、投资方式多样，国际影响不断扩大。2019/8/196问题和制约因素1.境外投资管理制度以及财税、金融、保险等支持政策尚需完善，审批手续需要进一步简化，统筹协调机制有待加强。2.与境外投资的要求以及国际竞争者相比，境内企业相对规模小，实力弱，国际专业化人才匮乏，跨国经营经验和企业文化融合能力不足。3.企业缺乏清晰的对外投资合作长远规划，无序竞争甚至恶意竞争现象时有发生，竞争秩序亟待规范。2019/8/1974.境外投资中介服务体系还不成熟，尤其是本土的投资银行、财务、法律及管理咨询等机构的经验和实力无法满足企业国际化需要。5.随着我国经济实力增强和对外投资规模增加，国际上对我企业正常投资活动的疑虑日渐增多，面临的限制性措施和政府干预风险也有所增加。6.我国境外投资风险防范和权益保护问题更为突出。2019/8/198（二）中国境外投资法制概述为规范境外投资活动，我国从20世纪80年代开始了，陆续颁布了一些法规。随着我国国民经济的发展以及对外投资政策的变化，这些法规陆续进行了修改。现如今，在境外投资方面发挥重要作用的主要有：2019/8/199国务院《关于投资体制改革的决定》2004国家发改委《境外投资项目核准暂行管理办法》2004《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》2009《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》2011商务部《境外投资管理办法》2009外管局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》20092019/8/1910二、境外投资企业的设立（一）设立的条件（二）审批流程（三）产业导向2019/8/1911（一）设立的条件国家发改委核准境外投资项目的条件为：1.符合国家法律法规和产业政策，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反国际法准则；2.符合经济和社会可持续发展要求，有利于开发国民经济发展所需战略性资源；符合国家关于产业结构调整的要求，促进国内具有比较优势的技术、产品、设备出口和劳务输出，吸收国外先进技术；3.符合国家资本项目管理和外债管理规定；4.投资主体具备相应的投资实力。2019/8/1912商务部核准境外投资企业的消极条件1.危害我国国家主权、安全和社会公共利益，或违反我国法律法规；2.损害我与有关国家（地区）关系；3.可能违反我国对外缔结的国际条约；4.涉及我国禁止出口的技术和货物。境外投资经济技术可行性由企业自行负责。《办法》第9条2019/8/1913（二）境外投资企业审批流程一个常见的境外股权投资项目在现行法律框架下涉及的审批机关大致为三个：一个是发改部门；一个是商务部门；一个是外汇管理部门。1.审批部门和审批事项2.各项审批的衔接2019/8/19141.审批部门和审批事项（1）国家发改委信息报告确认（2）发改委项目核准（3）商务部审批（4）外汇登记2019/8/1915（1）国家发改委信息报告确认根据《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》规定，境内收购方需要在境外竞标之前向国家发改委提交信息报告。在信息报告获得发改委确认后，方可进行对外谈判签约、提出约束性报价及投标等活动。2019/8/1916（2）发改委项目核准目前海外投资项目操作实践中遇到的比较大的问题在于法律法规规定的核准时间与项目的谈判签约时间协调和冲突问题。2019/8/1917（3）商务部审批主要依据是《境外投资管理办法》第六条企业开展以下情形境外投资应当按本办法第十二条的规定提交申请材料，并按本办法第十三条的规定报商务部核准：（一）在与我国未建交国家的境外投资；（二）特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定）；（三）中方投资额1亿美元及以上的境外投资；（四）涉及多国（地区）利益的境外投资;（五）设立境外特殊目的公司。2019/8/1918第七条地方企业开展以下情形的境外投资应当按照本办法第十二条要求提交申请材料，并按第十四条的规定报省级商务主管部门核准：（一）中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；（二）能源、矿产类境外投资；（三）需在国内招商的境外投资。2019/8/1919企业申请境外投资审批应当提交的以下材料（一）申请书（二）企业营业执照复印件；（三）境外企业章程及相关协议或者合同；（四）国家有关部门的核准或备案文件；（五）并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》（样式见附件三）；（六）主管部门要求的其他文件。2019/8/1920（4）外汇登记境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后，持下列材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记：（一）书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》；（二）外汇资金来源情况的说明材料；（三）境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；2019/8/1921（四）境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；（五）如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证；（六）外汇局要求的其他材料。2019/8/19222.各项审批的衔接序号审批事项审批机关审批时限法律依据备注1境外竞标或收购交易（中方投资额1亿美元及以上的）之确认国家发改委7个工作日《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》、《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》第六条境外竞标或收购项目，应在招标或对外正式开展商务活动前，向国家发改委报送书面信息报告并由国家发改委出具确认函2019/8/1923序号审批事项审批机关审批时限法律依据备注2境外投资项目审批（1）资源开发类项目：中方投资额在3亿美元及以上的，由国家发改委核准；（2）资源开发类以外的其他项目：中方投资用汇额为1亿美元以上的，由国家发改委核准；（3）中方投资额3亿美元以下的资源开发类项目和中方投资用汇额1亿美元以下的其他项目，由省级发改委审核。自有权审批机关受理之日起20个工作日（可延长10个工作日）但实践中可能更长《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》项目审批应当在投资人就境外投资项目签订任何具有最终法律约束力的相关文件前取得2019/8/1924序号审批事项审批机关审批时限法律依据备注3境外投资设立/收购境外实体1.下述情形应当在商务部办理境外投资核准：（一）在与我国未建交国家的境外投资；（二）特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定）；（三）中方投资额1亿美元及以上的境外投资；（四）涉及多国（地区）利益的境外投资;（五）设立境外特殊目的公司。2.其他企业：省级商务部门核准1.省级商务部门初审时间：10个工作日商务部受理后，应当在15个工作日内作出是否予以核准的决定2.视各地具体规定《境外投资管理办法》2019/8/1925序号审批事项审批机关审批时限法律依据备注4境外投资外汇登记当地外汇管理局申报文件齐全的不超过20个工作日《外汇管理条例》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》2019/8/1926境内审批与境外流程的衔接问题1.对外签署交易备忘录、意向书或投资条款之前需要获得什么样的境内审批；2.对外签署正式协议前需要获得什么样的审批，是否有审批机构允许提前签署的空间；3.在国家发改委的规定和商务部的规定中都要求境外合同生效条件是获得中国境内相关政府部门的审批，但在境外法域下，特别是英美法体系下，合同都是经缔约方签署生效，可否通过将中国部委审批加到成交条件，而非生效条件。2019/8/1927（三）产业导向对外投资国别产业导向目录（一）2004对外投资国别产业导向目录（二）2005对外投资国别产业导向目录（三）2007境外投资产业指导政策发改外资[2006]1312号）2019/8/1928三、境外投资中的融资（一）对银行融资意向书的要求（二）融资与审批及交易进程的衔接（三）融资后资金出境的方式（四）融资确定（五）融资安定2019/8/1929（一）对银行融资意向书的要求在银行融资意向书中经常会出现境外被收购方对该意向书的要求与银行能够出具什么样的意向书之间的冲突。2019/8/1930（二）融资与审批及交易进程的衔接国内银行严格的审贷程序经常会影响到交易进程甚至是审批。2019/8/1931（三）融资后资金出境的方式1.投资设立子公司再由子公司去收购2.直接收购境外公司股权3.贷款给境外子公司，再由子公司收购2019/8/1932（四）融资确定在主要发达国家的交易所，上市公司收购都要求收购方资金要确定，即从协议签署到最后交割这段时间，提供资金的银行必须承诺，只要收购完成，银行的贷款是不可以随便撤销的，但这和中国传统的银行融资是有冲突的。实践中争议焦点经常是哪些条件可以构成融资终止。2019/8/1933（五）融资安定1.信用融资及资产融资2.资产融资的担保3.内保外贷4.目标公司资产支撑的融资对财务报表的影响2019/8/1934四、境外投资项目涉及的其他重要问题（一）境外投资的税法问题（二）境外投资的反垄断审查2019/8/1935（一）境外投资的税法问题1.境内的公司在境外设立的持股公司在什么程度上会被视为中国境内居民企业法人；2.在开曼或香港或在其他地方设立持股公司有什么税收上的区别，在不同地区设立持股公司对整体的结构有什么法律及税务上的障碍；3.又无任何可以适用的双边或多边税收协定，从而可以优化交易结构下的税负；4.资产、股权跨境交易在中国税法下的义务及可能的风险等。2019/8/1936（二）境外投资的反垄断审查排除反垄断审查方面的障碍通常是交易各方事实实质性交易的前提。2019/8/1937《2011年度中国对外直接投资统计公报》摘要商务部、国家统计局、国家外汇管理局8月30日联合发布《2011年度中国对外直接投资统计公报》，共同发布中国全行业对外直接投资统计数据。公报从中国的对外直接投资概况、中国对外直接投资的特点、中国对主要经济体的直接投资、中国境内投资者的构成、对外直接投资企业的分布、综合统计数据六个部分对中国对外直接投资进行阐述。2019/8/19382011年，中国对外直接投资净额(以下简称流量)746.5亿美元，较上年增长8.5%。截至2011年底，中国13500多家境内投资者在国(境)外设立对外直接投资企业(以下简称境外企业)1.8万家，分布在全球177个国家(地区)，对外直接投资累计净额（以下简称存量）4247.8亿美元。年末境外企业资产总额近2万亿美元。2019/8/19392012年1-8月，我国境内投资者共对全球119个国家和地区的2708家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类直接投资476.8亿美元，同比增长39.4%。其中股本投资和其他投资380.8亿美元，占79.9%，利润再投资96亿美元，占20.1%。2019/8/1940联合国贸发会议(UNCTAD)《2012年世界投资报告》显示，2011年全球外国直接投资流出流量1.69万亿美元，年末存量21.17万亿美元，以此为基期进行计算，2011年中国对外直接投资分别占全球当年流量、存量的4.4%和2%，2011年中国对外直接投资流量名列按全球国家（地区）排名的第6位，存量位居第13位。2019