法学方法论讲义

1法学方法论讲义胡兴东第一讲导论重点与难点：本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。引言：从一个案件中的法律解释和法律适用讲起案情梗概：所谓“泸州遗赠案”（2001年）四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼。法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。问题所在：法律解释、法律适用→法律方法→法律方法背后的法学问题引出论题：如何认识“法律学方法论”？一、两个术语：法学方法论和法律方法（一）术语内涵的比较经常运用的术语中，与“法律学方法论”相对应的主要是：“法学方法论”和法律方法。法学方法论来源于对德语MethodenlehrederRechtswissenschaft的翻译；与此相对应的，普通法国家中较为常见的是“法律方法”的说法，博登海默的名著《法理学：法律哲学与法律方法》的标题中采用methodofthelaw，而出于不同的侧重点，亦存在judicialmethod、legalmethodology等措词。详见下表：2（二）法学方法论的理论构成德国流派的“法学方法论”，可从以下三个层次缕析其内涵：其一、所谓的“法学”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律学，或曰那种法教义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学、法律学，通常也可称法学。拉伦兹在《法学方法论》的引论中，开宗明义地指出：法学是一种“以某种特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限，借以探求法律问题之答案的学问。”其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”，那么，这里的“法学方法”，主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法，因而多涉及形而下的技术层面，惟其本身已构成了一个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法（methodoflaw），大致与此涵义相当。其三、所谓的“（方法）论”（Mehtodenlehre）。主要涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题，即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断，具有思辩性和高度的抽象性，属于形而上的范畴。所谓“法学方法论”，正是先有了法律方法这一“武器”，具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点，属于形而下的层面；而这一层面主要属于“对武器进行批判的武器”，从而形成体系，构成恰似“螳螂捕蝉，黄雀在后”的景观。这里我们坚持用法学方法论而不用法律方法论，原因是法学是一种适用法律解决个案纠纷获得正当法律决定的学问、技艺或智慧，它本身意味着方法，当你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是在运用技艺、学问和智慧，即法学来解决个案纠纷。法律方法不能体现出现技艺、学问和智慧。二、什么是“法学方法论”（一）用以统合的“法律学方法论”日本大部分的法理学或法哲学的学者，兼收并蓄地吸纳了德国和美国的相关理论，而采用“法律学方法论”的提法。“法律学方法论”的理论体系与德国的法学方法论具有大致一样的内涵和结构，但又像英美国家那样，将其中有关裁判过程中的法官所应用的法律适用与法律结实作为研究的起点。中文中的法学方法论的提法容易使人们误以为它侧重研究形而上的问题而不研究法律适用和法律推理等法律方法问题，为此，采用“法律学方法论“的概念对法律方法、法学方法论乃至有关法学研究的方法等概念或提法进行统合，不失为一种允当的选择。（二）法学研究的方法与“法律学方法论”3中文中的“法学方法论”的提法，很容易望文生义地被理解成“法学（研究）的方法”，这是一个误解。法学研究的方法并非法学方法论之理论构成中的核心部分，虽然后者必然对前者产生着影响。有关法学研究的方法理论，其内涵其实包括两个粗略的部分：（1）有关学术研究的一般方法意义上的理论要素；（2）法学研究中所特有的方法意义上的理论要素，该部分与法律学方法论具有一定的影响。三、法学方法的含义A、法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。（舒国滢）具有以下几个方面的特点：首先，主体是法律人。其次，解决个案纠纷适用的是法律规范不是法律条文。最后，围绕着法律人工作的性质和过程展开的。B、法学方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。特定：（1）使用法律方法的主体是法律人（lawyer）。（2）仅指法律适用过程中所使用的方法。（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。（三）法学学方法论的理论构成四、法学方法的内容国内学者大都认为法律方法的内容有以下几个方面：（1）法律思维方式；（2）法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等；（3）一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量，等等。但是，法律思维方式处于法文化中的较深层次，与处于实践层次的法律方法相比，它属于更高层次的范畴。因此，显然不能将法律思维方式归入法律方法范围。二、法律方法的特性法学方法与其它方法相比，具有以下几个特征：（一）法学方法具有法律性的特点法律方法有着特定的适用领域，承载着法律的独特价值，主要体现了法律追求公平、正义、秩序的特点，当然，同时也兼顾了效益。此外，法律方法主要是为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。（二）法学方法带有程序性和规范性的特点法律人使用法律方法解决实际生活中的法律问题，必须遵守一定的程序性规4定，必须在一定的范围内适用。同时，法律方法的适用会对人的行为带来一定的约束性后果，这表明其具有规范性的特点。（三）法学方法具有鲜明的实践性特点法律方法的目的是为了解决一定的法律问题，因此它具有实践导向性，这与纯粹的理论研究方法不同。法律方法的实践性还表现在其规则具有很大的灵活性。（四）法学方法具有共性与个性统一特点一方面，法律方法具有一定的客观性和普适性。另一方面，法律方法又有一定的主观性和特殊性。五、法学方法的地位与作用（一）法学方法的地位庞德认为，有三种意义上的实在法,即法律秩序、权威性资料和司法行政过程。他所说的法律技术主要是指法律推理和法律解释的方法问题,他认为这些技术性的东西也是法律系统的一部分，同时还是我们的法律传统的一部分。博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，把法律方法看成是和法哲学历史、法律的本体相并列的东西，这也突出了法律方法的重要性。国内也有一些学者将法律方法提到了一个很高的地位。台湾学者颜厥安认为，法哲学的基本问题可以分为四个方面：一是法概念及法效力的问题；二是法认识论问题；三是正义论与法伦理学问题；四是体制论。而法学方法和法律方法都属于法认识论范畴。法律方法实际上是我们整个法律体系的一个重要的构成部分，也是我们整个法律理论的一部分。法律方法在法律哲学（或法理学）中应当与法律本体论、法律认识论处于同等重要的地位。法律方法论应当是现代法律哲学的中心问题，只有这样，我们才能够准确地评价法律方法在法理学中的地位。（二）法学方法的作用1.法学方法是实现司法公正的重要手段法律方法的作用首先体现在法律适用领域。法律方法能够指引法律人沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题。同时，法律方法还使得法律问题的解决具有正当性和合法性。2.法学方法是保障法律自治的重要手段法律思维是一种专业思维，没有经过特定的训练的人是很不能够从事法律职业的。由于法律方法的专门性和职业性，形成了独特的法律职业共同体，它拒绝外行的加入，这在一定的程度上又保障了法律的自治。3.法学方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用法学方法的发展和法律理论的发展是内在一致的。萨维尼开创了探讨法律方法之先河。到了现代，随着资本主义的发展，法律体系日益庞杂，这时更多的法律适用技术为人们所利用。因此，法律的发展史实际上也是一部法律方法的发达史。此外，法律方法还是实现法治的重要保障，是传承法律文化的重要手段。总之，法学方法的发展推动了法律理论的发展，法学方法的先进性程度是衡量一个社会法律文明是否发达的重要标尺。第二讲法律事实与法律判断5法律事实与法律判断是法律推理中的两个重要环节。本章首先介绍了法律事实的一般特征，对如何认定法律事实进行了探讨，重点考察了法律事实与客观事实的区别。然后系统介绍了法律判断形成的途径和模式；由此，阐释了法律事实与待应用的法律规范相互契合的过程。本章应重点掌握法律事实的特征，注意区分法律事实与客观事实。第一节法律事实关于事实在判断或审判领的地位，这一问题自古希腊人连同其关于自然与惯例的载然区分一道提出之后，就一直争论不休。但在现在，当自然与惯例似乎已不再是如此纯粹的现实并似乎有了越来越多的东西需要我们去了解时，事实的地位问题又成为了法学研究中的一个显现的关注焦点。一、法律事实所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。理解法律事实应从以下几方面入手：（一）法律事实是一种规范性事实。（二）法律事实是一种能用证据证明的事实。（三）法律事实是一种具有法律意义的事实。作为规范的法律事实在外延上也不等同于客观存在的生活事实或自然事实。法律事实只是一种最接近客观事实的事实，而不是客观事实本身。在司法活动中，“以事实为根据，以法律为准绳”是一个极为重要的原则，这一原则中的“事实”实际上指的也只是法律事实，而不是客观事实。二、法律事实的特征（一）与主体具有直接关联性只有与法律主体产生法律上的利害的直接关联性的事实才是法律事实。事实分为客观事实和经验事实,法律事实归之于经验事实。并不是所有的经验事实都能够成为法律事实，只有那些能够在主体之间引起一定的法律后果的事实才是法律事实。（二）具有法律规定性与人发生联系的经验事实，只有为法律规范所“涵摄”，才成为法律事实。一个客观事实是否是法律事实，取决于法律本身的规定。（三）具有主观和客观统一性自然对象作为法律事实的客观性自不必说，社会交往事实作为法律事实的客观性，也不难理解。法律事实必须具有客观性的基础，而不是人们主观臆想的结果。另外，法律事实又具有主观性。即，法律事实是人们能够认识到的、并加以了选择的客观事实。它要受到人的主观认识能力的制约和限制。法律事实是一种具有客观基础的主观性事实。（四）具有多元性和复杂性人类生活在一个多元的关系事实环境中。因此，对于同一案件事实的理解，可能会受到各种因素的影响，会产生多元的认识。对法律事实的认识亦是如此。同时，法律事实还