法律职业资格司法卷三-18-2-(1)

司法卷三-18-2(总分：100.00，做题时间：90分钟)一、{{B}}不定项选择题{{/B}}(总题数：54，分数：100.00)1.关于民事诉讼法，下列说法正确的是：______A.从在我国法律体系中的地位角度，民诉法是基本法B.从调整的社会关系角度，民诉法是部门法C.从调整的社会关系角度，民诉法是程序法D.在中国进行民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法（分数：2.00）A.√B.√C.D.√解析：[考点]本题考查两个知识点，一是民事诉讼法的属性；二是民事诉讼法的效力。[解析]关于民事诉讼法的属性，从民事诉讼法在我国法律体系中的地位角度而言，其地位仅次于宪法，规定国家基本诉讼制度，属于基本法；根据民事诉讼法调整的社会关系而言，其调整的是民事诉讼这一部门的法律关系，属于部门法；根据法律的内容不同，把法律分为程序法和实体法，民事诉讼法调整的是程序问题，是程序法；当然根据公法和私法的划分而言，民事诉讼法涉及到审判权这一国家权力的行使，属于公法。关于民事诉讼法的效力，凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国的民事诉讼法，不存在在中国适用外国民事诉讼法的情形。考生对于民事诉讼法的属性本身是很清楚的，知道民事诉讼法是基本法、部门法、程序法、公法；本题的设置意图在于提醒考生界定民诉法不同属性的分类标准同样是考试的重点，而很多考生予以忽略，导致在B、C选项中徘徊。2.甲的邻居乙习惯将垃圾袋堆放在自家门口，甲认为会招来苍蝇并影响自家通行，多次找乙协商未果，甲向法院起诉，要求法院禁止乙的行为，并责令乙清除垃圾，以保障自家通行和环境卫生，关于本案，说法正确的是______A.本案的诉讼标的是甲和乙之间的相邻权关系B.本案的诉讼标的是甲要求法院保障自家通行和环境卫生的请求C.本案是形成之诉D.本案是给付之诉（分数：2.00）A.√B.C.D.√解析：[考点]本题考查诉讼标的的判断以及诉的分类[解析]首先A、B选项考查诉讼标的的判断，诉讼标的是指当事人发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系。显然本案中的诉讼标的是双方当事人的相邻权法律关系。而要求禁止对方的行为以及责令对方清除垃圾是本案原告基于相邻权这一实体法律关系向对方当事人提出的请求，属于诉讼请求。C、D选项考查诉的分类，根据原告的诉讼请求，我们将诉分为三类，即确认之诉、给付之诉和形成之诉(也称变更之诉)。确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系，进一步划分为积极的确认之诉(请求法院确认存在某种法律关系，如确认婚姻关系有效，确认合同关系有效)和消极的确认之诉(请求法院确认不存在某种法律关系，如请求确认婚姻关系无效，确认合同关系无效)。给付之诉是请求判令被告履行一定的义务，此处履行义务包括给付财物，为一定的行为(履行作为义务)或者不得为一定的行为(履行不作为义务)。形成之诉(变更之诉)是请求法院消灭或者变更某种既存而有效的法律关系，如变更抚养权法律关系，离婚诉讼(消灭既存的婚姻关系)，解除合同(消灭既存的合同关系)等。本案中原告的请求是禁止乙的行为和责令乙清除垃圾，均是要求对方履行一定义务(不作为义务和作为义务)，为给付之诉。本题中A、B选项主要考查考生是否清楚诉讼标的的概念以及诉讼标的与诉讼请求的区分；C、D选项主要考查考生是否清楚给付之诉的内容包含交付财物、履行作为义务以及不作为义务，如果考生单纯将给付之诉理解为交付财物，则有可能出现错误。3.关于诉的分类，下列说法不正确的是：______A.张三和李四申请法院确认其在人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，系确认之诉B.甲公司起诉要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求法院判决驳回甲公司诉讼请求，系确认之诉，且为消极的确认之诉C.张三代理儿子起诉前妻，要求将婚生子的抚养费从1000元增加到2000元，是给付之诉D.甲公司起诉请求乙公司停止损害甲公司名誉的行为是形成之诉（分数：2.00）A.√B.√C.√D.√解析：[考点]本题考查诉的分类，综合考查了考生在诉的分类中可能存在的理解错误。[解析]首先“诉的分类”是根据原告的诉讼请求对“诉讼案件”进行的分类，特别程序、督促程序和公示催告程序均不是诉讼案件，谈不上“诉”的分类问题。A选项中确认调解协议的效力是特别程序，不是诉讼程序，选项将其表述为确认之诉错误。B中我们进行诉的分类的标准是原告的诉讼请求，本案中原告的诉讼请求是履行合同，故为给付之诉，选项表述为确认之诉为错误。C选项中张三起诉前妻，诉讼请求是增加抚养费，即将现在的抚养权法律关系(的内容)进行变更，是形成之诉(变更之诉)，而不是给付之诉。D中甲公司的请求是停止侵权，即要求被告履行一定不作为义务，为给付之诉。本题综合考查了诉的分类这一考点下考生容易出现的理解错误。(1)A选项考查一个基本问题，即诉的分类是对诉讼案件进行分类，考生需要正确区分诉讼程序和非讼程序的概念。部分考生可能忽略这一前提，看见“确认”二字就盲目的认为是确认之诉，类似的考查方式还有诸如“张三起诉请求确认妻子李四为无民事行为能力；王五请求确认某财产无主”等，均因其并非诉讼案件，不能认定为确认之诉。(2)B选项有部分考生错误的分析思路认为，“原告请求履行合同，被告主张合同无效，所以法院应当确认合同是否有效，所以是确认之诉。”而我们进行诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求，而不需要考虑被告的答辩意见，选项用被告的答辩意见作为干扰信息，把考生引向陷阱。(3)C选项中张三的儿子与前妻已经存在抚养法律关系，根据这个抚养权法律关系前妻的义务是每月支付1000元抚养费，现在原告起诉要求增加抚养费实质上是将既存的抚养权法律关系在内容(数额)上予以变更，因此属于形成之诉(变更之诉)。考生可能认为该诉有具体的给付金额而将此案作为给付之诉处理，而忽略了原被告之间本已存在有效的抚养权法律关系，起诉的目的只是将该关系的内容(数额)进行变更而已，这正是题目的干扰性所在。当然如果本案改成“前妻起诉要求将抚养费从每月1000减为500元”，性质一样，我想考生肯定不会认为其是给付之诉了吧。(4)D选项主要考查考生是否清楚给付之诉的内容，即履行一定的义务，包括财物的给付以及行为的给付，行为的给付又分为积极的作为和消极的不作为。4.关于反诉下列说法正确的是______A.甲公司起诉乙公司要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求甲公司承担缔约过失责任，乙公司的主张构成反诉B.反诉与本诉之间应当具有牵连关系，所以本、反诉必须基于同一法律关系C.反诉的诉讼请求是独立的，不会因为本诉的撤销而撤销D.反诉应当是一审首次开庭前提出，在二审中被告提出反诉，法院可以调解，调解不成告知另行起诉（分数：2.00）A.√B.C.√D.解析：[考点]本题考查反诉，包括反诉的理论以及构成要件。[解析]A中主要考查反诉的判断即反诉与反驳的区分。反诉是被告向原告提出的独立的反主张，是一个独立的诉，可以独立于本诉而存在，据此，对反诉的判断可以遵照如下方法：即假设在没有原告起诉被告，被告能否就自己的主张单独向法院起诉，如果能，即是一个独立的诉，是反诉；如果不能，则是反驳。本题中，在没有甲公司起诉乙公司履行合同的前提下，乙公司依然可以起诉甲公司请求确认合同无效，并要求甲公司承担缔约过失责任，所以该主张是一个独立的诉，构成反诉。B考查本反诉之间的牵连关系，这种牵连关系可以基于同一法律关系，也可以基于相互之间存在牵连的不同法律关系。如张三李四打架，张三起诉李四赔偿，李四反诉张三要求赔偿自己的损失，则本反诉是基于同一侵权法律关系；再如张三起诉李四要求支付房屋租金，李四反诉张三，主张张三未尽修缮义务，房屋天花板脱落导致自己受伤，要求张三承担医疗费，本案中，本、反诉分别基于房屋租赁合同关系和侵权法律关系，但二者之间存在牵连，亦构成反诉。C考查反诉的独立性，反诉可以独立于本诉而存在，即不因本诉的撤销而撤销，如本诉的原告撤诉则只能撤回本诉，而反诉则以本诉的被告为原告，本诉的原告为被告继续进行。D选项考查反诉的提出时间，应当在举证期限届满前提出，而不是一审开庭前。当然此处还有一个重要问题需要考生掌握，即二审中提出反诉如何处理，法院可以调解，调解不成告知当事人另行起诉。本题综合考查了反诉，既有理论的考查又有法条的考查。关于反诉的理论，关键在于反诉是一个“独立的诉”。独立的诉体现为两方面考查，即本题的A、C所示，一是考查反诉的判断，需要利用反诉的独立性，看该主张是否可以独立于本诉的主张而存在；二是考查反诉独立于本诉而存在，即在被告提起反诉后，案件中存在本诉和反诉两个独立的诉，反诉不会因为本诉的撤销而撤销，此处延伸一个知识点，即在被告提出反诉后，原告经传票传唤拒不到庭如何处理?显然，此处的原告有双重身份，即本诉的原告和反诉的被告，所以在本诉中原告不到庭，按撤诉处理，反诉中是被告不到庭，应当缺席判决。关于法条的考查，即本题B、D所示，B考查本反诉之间的牵连关系，这种牵连关系的理解切不可草率地认为只能基于同一法律关系，也可以基于虽然不同但是相互牵连的两个法律关系。D考查反诉的提出时间以及二审反诉的处理方式，而部分考生由于对反诉应当在“举证期限届满前”提出这一规定记忆不牢而无法识别出D项的错误。5.关于民事诉讼法的基本原则，下列说法正确的是______A.民事诉讼的平等原则要求当事人的诉讼权利与义务相同B.在诉讼中，原告与被告享有一些虽然不相同，但是相对应的权利，是对等原则的体现C.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使D.当事人有权决定是否委托诉讼代理人是民事诉讼处分原则的体现（分数：2.00）A.B.C.D.√解析：[考点]本题考查民事诉讼的基本原则，包括平等原则的内涵，同等原则和对等原则的适用以及处分原则。[解析]平等原则是指当事人在诉讼中权利、义务平等，包括当事人的权利义务相同或者权利义务虽然不同，但是相对应两个方面，并不能简单的理解为权利义务相同，所以A项错误。B项中同等原则指外国当事人在我国参加诉讼享有和我国当事人相同的诉讼权利并承担相同的诉讼义务，对等原则指外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则，所以同等和对等原则仅针对外国人适用，B项所述权利虽然不同，但是相对应是平等原则的体现。C、D选项考查处分原则，C选项中处分原则虽然尊重当事人处分自己的实体和诉讼权利，但是该处分应当在法律规定的范围内行使，故C选项过于绝对地表述法院无权干涉当事人行使诉讼权利为错误。D选项中委托诉讼代理人代为诉讼是当事人的诉讼权利，当事人有权决定行使或是放弃该权利，是处分原则的体现，该表述正确。A中是通过以偏概全的方式，把平等原则简单理解为权利义务相同，个别考生由于不能准确把握平等原则的两方面内涵则误选；B中实则是混淆平等原则与同等或是对等原则的概念，可能也有考生不能准确把握平等原则的两方面内涵，并且忽略同等或对等原则的适用对象而误选。6.关于诚实信用原则，下列说法正确的是______A.诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，应当贯穿整个民事诉讼的全部过程B.诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，不仅约束当事人、其他诉讼参与人，同样也约束法院C.当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当依法裁定其驳回起诉，并根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任D.被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书所确定的义务的，人民法院应根据情节予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任（分数：2.00）A.√B.√C.D.√解析：[考点]本题考查民诉修正案增加的诚实信用原则以及对于恶意诉讼的惩罚措施。[解析]首先诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则，其适用应当贯穿民事诉讼的始终，并且约束所有参与民事诉讼的主体，包括当事人、诉讼参与人和人民法院，AB正确。D选项是法律原文规定，正确。而C选项存在一个细节错误，即对于恶意诉讼，法院应当是驳回诉讼请求后，视情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，追究刑事责任，而选项将“驳回诉讼请求