中国企业红筹模式海外上市之中国法律问题

中国企业红筹模式海外上市之中国法律问题红筹一词源自香港，中资控股而在海外注册并上市公司之股份因“红色中国”之故而被命名为红筹股。在美国资本市场，此类股份则被统称为中国概念股。这种通过在海外设立控股公司，将中国境内企业的资产或权益注入境外控股公司，并以境外控股公司的名义在海外上市募集资金的方式，就是通常所称的“红筹模式”。相比直接海外上市方式，红筹模式具有诸多优势：上市门槛较低、上市程序相对简单、易于实施员工股权激励计划。这些优势使得红筹模式备受拟赴海外上市企业的青睐，诸如新浪、网易、搜狐、联想、中国通、越秀、腾讯科技、蒙牛、慧聪国际、李宁、东方集团等知名企业均采用了红筹模式赴海外上市。1、境内企业股东以少量资本成立境外中间控股公司(如BVI（英属维尔京群岛）公司)；2、BVI公司引入投资者或自行筹集外汇资金(数额相等于境内企业净资产值)，或用BVI公司的股权用于购买境内企业股权或资产；3、BVI公司收购境内企业股权或资产，作为对价将外汇收购价汇入境内，并将境内企业变更为外商独资或合资企业，或是利用收购的境内资产设立新的外商投资企业；4、境内企业股东以少量资本在境外(百慕达/开曼/香港)成立海外控股公司作为拟上市主体；红筹模式主要法律程序5、BVI公司股东与拟上市公司进行换股，换股后的公司架构如下图：6、拟上市公司向海外上市地交易所提出上市申请公众股东上市公司(百慕达/开曼/香港)≦75%≧25%(国内)大股东中间控股公司(BVI)营运公司(1)(境内)营运公司(2)(境内)75号文的规定2005年10月21日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“75号文”），该文于2005年11月1日实施，该文实施的同时，11号文和29号文停止执行。相关定义特殊目的公司指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）而直接或间接控制的境外企业。返程投资指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。控制指境内居民通过信托、代持、投票权、回购、可转债等方式取得特殊目的公司决策权和控制权75号文的主要内容境内居民法人指在中国境内依法设立的企事业法人及其他经济组织。境内居民自然人指持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人。申报材料包括：1、书面申请（应详细说明境内企业基本情况、特殊目的公司的股权架构、境外融资安排）；2、境外融资商业计划书；3、境内居民法人的境内登记注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；4、境内居民法人的外汇资金（资产）来源核准批复和境外投资主管部门的批准文件；5、境内居民法人需提供《境外投资外汇登记证》；境内居民境内居民自然人填写《境内居民个人境外投资外汇登记表》；6、其他真实性证明材料。申报材料包括：1、书面申请（详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更过程、境内企业与特殊目的公司资产或股权定价方式）；2、境内居民法人填写的《境外投资外汇登记证》，境内居民自然人填写的《境内居民个人境外投资外汇登记表》；3、外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；4、涉及国有资产的，须提供国有资产管理部门对境内企业资产或股权价值的确认文件；5、特殊目的公司的境外证明文件；6、其他真实性证明材料。1、境内居民从特殊目的公司所得利润、资本变动外汇收入应于获得之日起180天内调回境内；2、特殊目的公司发生已登记事项之外的不涉及返程投资的重大资本变更事项，应于30日内办理境外投资外汇登记变更或备案手续；3、境内居民于发文前已设立、控制的但未办理境外投资外汇登记手续的特殊目的公司应于2006年3月31日前到所在地补办境外投资外汇登记手续。“10号文”类型适用被并购企业方式允许的支付对价手段股权并购境内公司（非外商投资企业）购买股权外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）、外国投资者拥有处置权的股权认购增资资产并购境内企业买资产设立外商投资企业外汇、外国投资者来自境内的人民币利润（经外管局批准）设立外商投资企业买资产外资并购的基本类型基本类型②再以购买资产成立①先购买资产①先出资成立②再购买资产②全部或部分股权转让①增资外国投资者境内公司中方股东外国投资者境内企业新设外商投资企业股权并购资产并购可以股权作为支付手段未规定可以股权作为支付手段类型适用10号文的条件涉及规定外商投资性公司并购境内企业适用《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》《外商投资创业投资企业管理规定》外国投资者购买境内外商投资企业股权或认购境内外商投资企业增资优先适用现行外商投资企业法律法规和外商投资企业股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》外商投资企业吸收合并境内企业或收购境内企业优先适用关于外商投资企业合并、分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照10号文规定《关于外商投资企业合并与分立的规定》《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》外国投资者并购成立外商投资股份有限公司优先适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，其中没有规定的，适用10号文规定《关于设立外商投资股份有限公司的若干问题的暂行规定》适用10号文的其他类型外资并购商务部审批权限属于商务部审批权限的情形─鼓励外商投资类，投资总额1亿美元及以上─限制外商投资类，投资总额5千万美元及以上─并购成立外商投资股份有限公司─境内居民通过设立或控制的境外企业并购有关联关系的境内公司─外国投资者以股权并购境内公司需要注意的是，发改委并未参与起草10号文，但根据《外商投资项目核准暂行管理办法》，外资并购，鼓励外商投资类投资总额1亿美元及以上、限制外商投资类投资总额5千万美元及以上，应获得国家发改委的核准以股权作为支付手段并购境内公司的规定定义─境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或境内公司增发股份的行为可实施换股的两类境外公司─为已上市境外公司，或者─为特殊目的公司，10号文中的定义为中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司（不同于75号文定义下的特殊目的公司——境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而设立或间接控制的境外企业）可进行跨境换股的境内外公司的股权须满足的条件─股东合法持有并依法可以转让─无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制─境外公司的股权应在境内公开合法交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易★─境外公司的股权最近1年交易价格稳定★★不适用特殊目的公司上市境外公司以股权并购境内公司主要步骤①商务部工商局外管局有效期6个月有效期8个月有效期8个月②商务部工商局外管局税务局申请并购颁发加注外商投资企业批准证书颁发加注外商投资企业营业执照颁发加注外汇登记证换股颁发境外投资批准证书、无加注外商投资企业批准证书颁发无加注外商投资企业营业执照税务变更登记办理境外投资外汇登记手续换发无加注外汇登记证①商务部外管局②商务部工商局外管局有效期1年有效期14个月有效期14个月③证监会商务部工商局外管局设立特殊目的公司颁发境外投资批准证书办理境外投资外汇登记手续换股并购换发无加注外商投资企业批准证书换发无加注外商投资企业营业执照境外投资登记变更/换发无加注外汇登记证颁发加注外商投资企业批准证书/出具原则批复函/变更境外投资批准证书颁发加注外商投资企业营业执照颁发加注外汇登记证/境外投资汇登记变更上市上市核准/上市备案特殊目的以股权并购境内公司主要步骤股权结构恢复到股权并购前的情形─对于上市的境外公司股权并购境内公司，自加注的营业执照颁发之日起6个月内未完成股权变更手续─对于特殊目的公司股权并购的，自加注的营业执照颁发之日起1年内，境内公司不能取得无加注批准证书（取得无加注批准证书须完成境外上市并在下述规定期限内报告商务部）─对于特殊目的公司股权并购的，未能在境外上市之日起30天内向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划的《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市公司管理的通知》（“《通知》”）和证监会对境内企业间接到境外发行证券或者其证券在境外上市交易的行政许可细则（“许可细则”）在境外注册、中资控股(包括中资为最大股东)的境外上市公司(“境外中资控股上市公司”),进行分拆上市、增发股份：在境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司,以其拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产,在境外申请发行股票和上市；或未够三年，经国务院特殊批准后在境外申请发行股票和上市；将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市；将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司，再注入境外中资控股上市公司在境外上市《通知》适用范围在许可细则出台前，证监会在操作上仅对国企境外上市适用《通知》的规定在许可细则出台之后，是否意味着要全面适用《通知》仍有待进一步的确认《通知》效力许可细则颁布机构：证监会依据1、《证券法》第238条2、《通知》3、10号文影响1、在10号文生效之前，中国企业完成重组的无须取得证监会的批准；2、在10号文生效后，只要特殊目的公司通过商务部审批的都要报证监会审批许可细则1、申请报告2、商务部对特殊目的公司并购境内公司的原则批复函3、被并购境内有限责任公司股东同意特殊目的公司并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意特殊目的公司并购的股东大会决议，或其它类型企业类似法律文件4、境内公司所在地省级人民政府出具的同意境内公司通过境外特殊目的公司境外上市的文件5、行业监管部门的意见函（如需要）6、境外投资银行的分析推荐报告7、境内公司及其所投资企业的营业执照8、境内公司属于特殊许可行业的，须提供许可证9、从事可能对环境构成重大影响的行业的境内公司应提供环保部门的证明10、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及需要批准的固定资产投资项目或其他专门立项项目的，提供立项批准文件许可细则11、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及可能对环境构成重大影响的项目，应提供环保部门的批复12、境内公司所占用土地的权属证明13、境内公司已按中国税法规定完税的证明14、境内法律意见书15、商务主管部门颁发的设立特殊目的公司的境外投资开办企业批准文件和证书16、特殊目的公司境外投资外汇登记表17、特殊目的公司的注册登记证明以及最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程18、特殊目的公司并购境内公司的有关协议19、特殊目的公司境外上市商业计划书20、境内公司前三个财务年度经具备证券业务资格的会计师事务所出具的境内财务审计报告（特殊目的公司于境外二板市场上市的，报送境内公司前两个财务年度境内财务审计报告）；当年6月30日以后报送材料的，应另加一期境内财务审计报告许可细则21、境内公司资产评估报告22、并购顾问报告（包括对特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估）。（如以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，还需报送以下23―24项文件）23、该境外公司的注册证明和章程。24、特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。25、有关中介机构及从业人员的职业资格证明。26、境内公司及有关中介机构联络表境内居民自然人于海外设立特殊目的公司是否须经商务部核准？（10号文第35、42、44、45条的规定不尽一致）─商务部有关人士的意见是无须商务部核准问题及咨询说明：以下意见可能仅代表有关人士的个人意见境内居民以私募资金等非换股方式并购境内企业，是否适用第四章的规定？海外上市是否须证监会批准？─商务部有关人士的意见是，以私募资金等非换股方式并购境内企业，不适用第四章规定，但商