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中国传媒产业化的法律前提随着市场经济的实行、知识经济的发展和文化产业化进程的加快，要求进行文化体制改革，特别是传媒体制改革的呼声不断。“事业单位，企业管理”的传媒体制，虽然在一定时期客观上弥补了国家对传媒财政拨款的不足，改善了传媒的自身条件，但如今已经成为制约传媒产业化发展的障碍，传媒的集团化只是“物理整合”，而没有“化学反应”，跨行业、跨地区经营陷入重重困境，更没有力量参与国际竞争。传媒市场中的不规范经营行为，也影响了传媒对党和国家的路线、方针、政策的宣传。笔者认为，市场经济是法制经济，在市场经济中参与经营活动的市场主体是平等的，进行经营活动的传媒主体也应该是平等的，传媒主体与其他市场主体同样是平等的。要发展传媒产业，首先应当重新定位传媒业的市场主体性质，这是中国传媒产业化的法律前提。一、市场主体的概念及特征广义的市场主体是指进入市场参加商品或劳务交易活动，依法享有经济权利、承担经济义务的社会组织和个人，包括投资主体、经营主体和消费主体。狭义的市场主体，特指经营主体，即依法从事生产经营活动，以营利为目的的经济组织和个人。①本文论述要重塑的传媒市场主体，特指在市场上以营利为目的而进行经营活动的商业性传媒企业。市场主体的界定离不开市场活动，离开市场活动的主体就不是市场主体，判断依据应当紧紧围绕商品的生产、流通、交换和消费来确定。在市场经济中，每一个经营主体都具有独立的经济地位和经济利益，可以独立进行意思表示，平等参加商品和劳务交易活动。但是，由于市场经济的内在缺陷，需要政府的依法干预。市场主体具有三大特征：1.平等性。这是由市场经济的本质决定的。市场经济的基本规律是价值规律，市场交换的基本原则是等价交换，市场主体在市场上只有相互平等，具有平等的权利和义务，才能实现主体间的交换行为。2.自主性。市场主体都有自己的物质利益，是市场配置资源最主要的实施者，市场的总供给和总需求是由全体市场主体具体承载的，每一主体都必须能够最大限度地自由决定自己的市场活动，自主地做出经济决策，独立地承担经济风险，这也是市场机制的基本要求。②所以，市场主体拥有完全的自主权，独立核算，自主经营，自负盈亏，任何人不得非法侵害其经营自主权和受益权。3.政府干预市场主体的必然性。市场调节具有局限性，需要政府依法对经济运行过程进行干预。所以，市场主体拥有完全的自主权并不意味着各个市场主体都可以为所欲为。“建立在市场机制基础上的政府干预势所必然，对于市场经济有重大意义、需要国家给予关注和干预的市场主体，均纳入经济法的市场主体制度。”③但这种干预必须是为避免“市场失灵”而依法运用法律手段的干预，而绝不是随意运用行政权力的干预。我国经济体制改革的目标模式是建立社会主义市场经济体制，而市场经济体制必须以市场主体为基本要素。“构建市场主体制度，是经济体制改革的首要任务。在此过程中，必须充分考虑由国有企事业单位转化而来的市场主体的特殊性，构建一种由国有市场主体和非国有市场主体有机组合的市场主体体系结构。”④二、传媒作为市场主体的特殊性传媒作为市场主体与一般市场主体相比，有其特殊性。“传媒作为具有意识形态的精神产品生产者，从属于上层建筑范畴，而作为向大众提供信息的载体，又从属于信息产业，这在西方发达国家是一个共识。”⑤传媒的意识形态属性和产业属性是互为一体的，作为产业，它生产的不是一般的产品，而是具有精神内容的公共产品。所以，在重塑传媒市场主体时，必须兼顾这两种属性。第一，传媒与党和政府的关系特殊。由于传媒业生产特殊的公共产品，各国对传媒业都会有一定的管制。在中国，这种管制不仅体现在严格的准入标准，而且也体现在政府对传媒舆论导向的调控上。第二，传媒市场行为的营利性。传媒的产业属性，使传媒主体可以通过传播活动进行经营，创造经济利益。第三，传媒市场行为的非单纯性。由于传媒生产的是精神产品，所以其市场行为不能单纯追求利润的最大化，只讲经济利益，而是必须同时兼顾社会效益，向社会提供优质的公共产品和服务。第四，传媒行业中存在特殊的垄断结构。现阶段，传媒业一定会有垄断结构的存在，其垄断性质也比较复杂，既会有国家法定垄断支配的市场，也会有行政性垄断支配的业务。^第五，传媒市场行为受体制和政策性因素的约束。要使传媒产业真正能够实现均衡、协调和可持续发展，没有体制上的创新和产业政策的驱动是根本不可能的。这预示着体制和政策因素作为传媒经济系统的内生控制变量将继续发挥作用。在重塑传媒主体问题上，很多专家学者曾就传媒体制问题进行过探讨，主要有三种代表性的观点。第一种观点认为，传媒应抛弃“事业体制”，彻底进行“企业化改造”。⑥第二种观点认为，应将传媒塑造为事业型市场主体。⑦第三种观点认为，传媒的事业性与经营性应分离，进行双轨制运作，即建立“党的喉舌的新闻媒体”和“非党的喉舌的新闻媒体”两大阵营。⑧中国广电赴澳新法制考察组提出，将广播电视频道频率划分为公益性频道频率和经营性频道频率，并对其进行分类管理。⑨对上述观点，笔者认为，第一种观点过于激进，忽视了我国的国情，忽视了党和政府的宣传传统；第二种观点没有弄清市场主体的法律性质，市场经济中不可能存在事业型的市场主体；第三种观点从不同视角提出将传媒进行“事企分离”，有其合理性和可行性。公共传媒完全由政府予以财政支持，按照“公共法人”制度运作，在价值取向上强调宣传功能、教育功能、服务功能。它可以不参与市场竞争，这样也有利于树立宣传权威，引导社会舆论，弥补商业传媒以营利为主要目的的宣传缺陷。金碚教授在《报业经济学》一书中，也提出了这种“两权其美”的改革道路，即“对报业的产业进入实施分类管理和分步推进改革的方式：先放松对服务类报纸和专业类报纸的市场准入限制，形成报业中商业性最强的细分市场的开放性竞争，取得经验后，再创造条件逐步放松对综合类报纸的市场准入限制，形成整个开放式竞争市场。”⑩在市场经济条件下，公共传媒和商业传媒“共荣共存”、共同发展，既有利于利用市场配置资源的效率优势，又可以弥补市场失灵的制度缺陷。三、如何重塑传媒市场主体市场主体的确立是国家维护市场秩序的一种法律手段。任何一种市场主体类型的设立，都反映了国家对这种市场主体进行干预的特定目的。(11)重塑传媒市场主体，就是要求从法律上制定传媒设立和监管的制度，以法律制度代替政策性制度。在中国国情下发展传媒产业，只能是有选择、有步骤地进行，可先对服务类媒体和专业类媒体或一些地方性综合媒体进行商业改造，依法成立国有独资公司、有限责任公司或股份有限公司，使之成为真正的市场主体。当前，我们可以将一部分能够进行产业化经营的传媒“改制”为商业传媒，当务之急是必须依法做好以下工作：(一)政府权力退出商业传媒，从法律上和事实上实现传媒市场主体的平等化按照市场经济的基本理论，权力是不能参与经营活动并赚取商业利润的，这种理论已经在党和政府的有关文件中有所阐述。(12)如果权力市场化，就可以进行权钱交易，就会出现不平等竞争，破坏社会资源的优化配置和生产要素的合理流动。作为事业单位的传媒必须坚守宣传阵地，喉舌性质不能变，但借助政治优势进行创收，获取广告利润等，把政治优势转换为经济优势，传播活动变成以营利为目的的经营活动，利用公共权力赚取商业利益，最后再用市场上赚取的经济收入完成意识形态领域的政治任务。这种“事业单位，企业化管理”的性质定位，既违反了经济法学基本理论，也违反了我国的基本法律规定。同时，现行的传媒体制，使得我国传媒及其内部不同层级的工作岗位拥有了巨大的权力，这些员工们可以利用这种权力换取政治和经济利益，实现权钱交易，用公共权力在市场中寻找租金，即我们所说的“权力寻租”。(13)现阶段，传媒寻租已经有愈演愈烈之势，而且形式和程度都是前所未有的。所以，“传媒要走向市场，成为市场的主体，只能是企业，而不应是事业单位，更不是政府机关。”(14)国家新闻出版总署副署长石峰2004年指出，报刊业改革的一些重要环节已经进入突破的关键时期，以市场为导向的资源配置方式将成为今后报刊出版资源配置的主要方式，权力将进一步退出报刊的经营，报刊出版单位的进入与退出机制将有新突破，报刊结构将进一步趋向合理。法治社会要求政府依法行政，要求转变政府职能，做到“政企分开、政事分开”，政府组织只能成为市场管理的主体，而不能成为市场主体。因此，政府组织不能以营利为目的介入市场经营活动，不能将公共权力作为商品进行经营。(二)党和政府应该运用法律手段对商业传媒进行科学、有效的监管传媒业是政府参与和干预很强的产业之一。但是，在现代法制国家，政府对传媒的控制方式应当以法律管制和经济管制为主，而不是直接的行政控制。一般来说，政府对商业传媒的法律管制，有三种方式：前端管制、中端管制和后端管制。前端管制指直接控制传媒以及与传媒直接相关产业的准入。(15)通过市场准入制度进行管理，设定传媒市场准入条件和准入程序，在行政许可和注册登记两方面核准商业传媒的经营资格。中端管制主要是对传媒经营过程合法性的监督管理，比如，可通过企业年审制度对违法经营的商业传媒予以罚款、停业整顿和吊销营业执照等。后端管制指对违反国家有关法律、损害国家利益的传播行为或经营行为依法予以处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，传媒产业化经营后，不会动摇“党管媒体”原则，但在法治社会中这种管理不应该是政策性的管理，而应该是法制化的管理。只有建立在法律制度基础上的监管，才是合法、公平、公正和强有力的。“党政分开、政企分开、政资分开、政事分开”，“依法行政”，“建设法治政府”，都是党和政府取得共识并付诸实施的。(16)同时，要积积极发挥党组织在商业传媒中的作用，如公司党委从宏观上对传媒集团行使管理权，包括舆论导向权、发展方向权、重要人事权和对董事会的监督权等。但是，党委行使这些权利时必须在领导体制上实行党政分开，党委与董事会的职能分开，各自在职权内发挥作用，以实现公司法人治理结构规范化。由此可见，要贯彻“党管媒体”的原则，必须制定对传媒进行管理的基本法律，并使这些法律规定具有可操作性。(三)明晰产权，构建传媒的现代企业制度基础之上的一系列权利，是一种权利集合。明确界定的产权，有助于人们在交易时形成合理的预期，使公平、自由的市场交易成为可能，并可以提高资源配置的效率。明确界定产权，人们在竞争与合作的交易过程中，就会有积极性追求自身利益的最大化，而产权主体的这一最大化自利行为过程，也就是产权的不断界定与资源的最优配置过程。(18)在现代企业制度中，投资者的投资转化为股权和法人产权，法人产权在股权制约下转化成企业法人的内部组织和工作人员的职权，从而将产权的抽象权利化成具体权利。(19)然而，事业单位并非企业，虽有财产，但不可能将其财产转化为内部组织及工作人员的具体权利等，故不可能有完整意义上的产权，从而也不可能适应市场经济需要和传媒产业化需要。中共中央《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》谈到产权问题时是这样论述的：“产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，有利于维护公有财产权，巩固公有制经济的主体地位；有利于保护私有财产权，促进非公有制经济发展；有利于各类资本的流动和重组，推动混合所有制经济发展；有利于增强企业和公众创业创新的动力，形成良好的信用基础和市场秩序。这是完善基本经济制度的内在要求，是构建现代企业制度的重要基础。要依法保护各类产权，健全产权交易规则和监管制度，推动产权有序流转，保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”这一论述，比较全面地确定了明晰产权的思路，是建立传媒产权制度的指导性纲领。明晰商业传媒的产权，必须严格按照《公司法》的规定，由投资者作为商业传媒的股东，并按其投入资本额享有资产受益权、重大决策权和选择管理者等权利；公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。商业传媒公司拥有企业法人财产权后，不论作为公司投资者的股东如何变动，都不影响商业传媒公司的内部治理结构，也不影响其市场主体性质，更不影响其社会经济地位。(四)进行商业登记，组建企业法人。市