中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变(上)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变(上)吴向红福建师范大学法学院副教授关键词:古代物权/遗失物/道不拾遗/权力崇拜内容提要:对中国法律传统中的遗失物制度细致分析表明：与通常的看法相反，古代遗失物制度既非以《周礼》为原型，亦非呈现某种波浪式的摇摆，却很符合直线--断裂的范式。支配着古人遗失物制度立法思想的，是一个高度稳定的观念层：其核心是失物返还和拾遗近盗，对前者信心的崩溃则带来了明清律遗失物制度的戏剧性转折。理解古代遗失物制度的关键，是道不拾遗的隐喻，正是这个神话，使古人把遗失物问题政治化了。从根本上说，中国古代遗失物制度的立法动机是维持秩序而非确立权利(物权)。在奇迹般的大化之境的背后，则是对全能全知的政治权力的渴望和信仰。一、导言法律是一种社会真实，一种在社会中实实在在发挥作用的调节性力量。法律之所以是法律就因为它不仅仅是概念、著述或条文：它需要实现，成为一种有生命的、实际运作的法律。伯尔曼强调了这种活生生的、实际运行着的法律：“实际运作的法律包括法律制度和诉讼文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范”[i]。实际运作的法律是一个多层面的结构：它既包含文本层面，即法律的条文、典章、著述;也包含社会的层面，即法律制度、程序、规范;还包含观念的层面，即法律概念、价值观、思想方法。遗失物是中国古代法律一个小小的领域。领域虽小，但五脏俱全，足以使我们对中国古代物权思想进行一次完整的透视。围绕遗失物制度[ii]，我们从不同的层面对中国的法律传统进行剖析。根据文明发展的固有纹理，我们分两个阶段探讨：一、远古至晋，二、南北朝至前清。二、拾遗：古代文本的梳理古代典籍中可考的最古老的关于“遗失物”的记载却是关于人的。《左传•昭公七年》载：“周文王之法，有亡荒阅，所以得天下也”。范文澜先生在《中国通史》中，认定“有亡，荒阅”是一条针对逃亡奴隶的法律[iii]。有论者补充说，这是文王和各部族首领达成的协议，背景是商故意诱引逃奴──这相当于蓄意造成各部奴隶的丢失。大家约定对于走失的牛马、奴婢不占为己有，应该主动归还失主。[iv]《易经》中有关于“迷逋复归”的筮辞，武树臣教授解释为：迷，指牛、马、羊跑失，或遗失其他财物;逋，指臣、妾、童、仆等奴隶文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题逃亡;复归，指归还原主。[v]这一表述中，牲畜和人的丢失分别用了一个动词。因此，尽管“亡”似乎也能够用于牛马，但专指人似更合理。但应当注意：“迷逋复归”只是筮辞，并不具有任何法律意义。只能说它是古人对遗失物问题的某种观念(“复归”的理想)。如果我们接受范文澜先生和武树臣教授的解释，“有亡荒阅”和“迷逋复归”的确表现了古人对遗失物问题的基本概念：即牲畜、奴隶的“迷、逋”及“复归”。而且把“有亡荒阅”这一维护财产秩序的协议称为“所以得天下”的大政，它表现为部落间的一种约、协议(法律行为)。《礼记•月令•仲冬之月》中有一段有趣的文本：“是月也，农有不收藏聚积者，马牛畜兽有放佚者，取之不诘。”这里似乎提示了合法占有遗失物的某种风俗。但目前我们无法证明其为法律文本，至多可以把它当作某种民俗。考虑到文本描述的是仲冬(收割早已结束，牲畜有冻伤之虞)，“取之不诘”与其说是一种权利，倒不如说是一种善意的惩戒，提醒人们管好自己的谷物牲畜。《尚书•费誓》记载：“马牛其风，臣妾捕获，无敢越逐，诋复之，我商赉汝。及越逐不复，汝则有常刑”。孔安国注：“勿敢□越垒伍而求逐也。觽人有得佚马牛，逃臣妾，皆敬还。”[vi]意思是拾到走失的牛马时，须返还给主人。“商赉”意味着奖，“常刑”意文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题味着罚。那么，从这段记载是否能推定古时存在“拾得人的报酬请求权”呢?似是而非。因为《尚书•费誓》的开篇记载得很清楚：“鲁侯伯禽宅曲阜，徐、夷并兴，东郊不开。作《费誓》。”这不是民法，而是一段誓师之辞，军法，“商赉”即“重赏之下，必有勇夫”的“赏”，并非拾得人的权利。最有名的一段记载是《周礼•秋官•朝士》：“凡得获货贿、人民、家畜者，委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”这段记载被许多作者认为是从周开始的制度，而且推测说，这一制度一直延续至汉。《周礼•秋官•朝士》这段描述的，真的是一种从周开始的实体的制度吗?显然，我们不能仅凭法条的文本推定制度本身的存在。回答这一问题的线索是《周礼》本身。《周礼》的作者和成书年代，颇具争议。在通过分析金文与《周礼》所载之官制之显著差别，郭沫若先生断然否定了《周礼》的作者为周公，认为《周礼》是“战国伪书”，进而猜想伪书的作者系荀子弟子![vii]康有为的说法更加激进，认为《周礼》是西汉末年的伪书，其作者正是王莽时的国师、古文经学家刘歆。[viii]这些猜想可能是臆断，但有一点是确凿的：即《周礼》面世于西汉初期，按《汉书•河间献王刘德传》的说法，是河间献王得自民间，按《后汉书》，说是孔安国所献[ix]。总之，是在汉初。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于《周礼》，孙景坛还指出了两个个重要的事实：一、“《周礼》从产生之日起，上至东、西周之交，下迄秦统一，其中包括春秋的改革家、战国的变法者、百家争鸣的先驱孔子和百家争鸣的中心──稷下诸学派、以及广采百家之长来编写《吕氏春秋》的吕不韦的门客，均无人提及。”二、“《周礼》是一部改革文献，但在当时并未实施过。”[x]如果这些研究结果属实，意味着《周礼•秋官•朝士》的这段记载远非实体法，而只是一段拟制文本。而且，《周礼》面世于汉初、以及其在春秋战国无人提及的的事实，使得它甚至失去了从观念上影响六国及秦律的机会。“委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之”就只能说是一种改革设想，从来就没有与之相应的制度存在于社会。当然，《周礼》的这段设计是作者的灵机一动，还是对当时某种惯例或习俗的描写或提升，尚未考。那么，在那一段时间里，法律对遗失物问题持什么态度呢?明朝董说的《七国考》援引过西汉桓谭所著的《新论》：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”[xi]这是我们迄今能够发现的关于秦魏律中“拾遗者刖”的唯一线索。桓谭明确指出，这是“正律”，秦魏之律行之多年，假定“拾遗者刖”是正律，那么，它是我们能够确定古代中国实际运行过的最早的遗失物制度。当然，我们不能认为，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题秦魏曾为遗失物专门立制(只需将其简单地归入刑法过程)。由此我们知道：战国时的“拾得人”被称为“拾遗者”，“道不拾遗”的“拾遗”。从字面上，“拾遗”二字显然已经指向物了。成为拾遗者非但没有什么权利可言，而且将面临刖刑──砍掉一只脚。由此可见，在秦律中，拾遗被界定为一种刑事犯罪，立法的动机，是制止拾遗行为本身，而非考虑拾得人或遗失人的权利。特别值得注意的是紧随其后的解释：“曰：为盗心焉”，拾遗的动机被直接理解为“盗”，那么拾遗被如何定性呢?参考云梦睡虎地秦简：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当?……其得，坐赃为盗”[xii]，携所用官物逃亡，“其得，坐赃为盗”，以此逻辑，拾遗也应被界定为“坐赃”(侵占)。而且，由于拾遗者直接破坏了“道不拾遗”的“大好形势”，从而有了某种政治上的冒犯，刑罚之酷烈，恐怕与此有关。秦律多取法于魏，桓谭所谓“秦、魏”的魏亦指《法经》，由此，“拾遗者刖”可以归结为李悝的主张。秦律止于秦亡，但“汉承秦制”。汉高祖“约法三章”没有提到遗失物这样的小事。这期间发生了几件事：一是“罢黜百家，独尊儒术”;二是司马迁在《史记》中把“道不拾遗”明确为子产之治的第三阶段，民事风化随之成了政治成就的象征;三是《周礼》的发现。然而，我们从目前的史料中无法考证出这一阶段关于遗失物的法律状况。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同样的情况也出现在晋，《晋律》轶失，但晋律的大注释家张斐留有《晋律表》，其中有些线索：“若得遗物强取强乞之类，无还赃法随例畀之文，法律中诸不敬，违议失式，及犯罪为公为私，赃人身不入身，皆随事轻重取法以例求其名也。”[xiii]注意：张斐在这里把“得遗物”与“强取”、“强乞”相提并论，显然在张斐的概念中这仍属非法行为，因此需要考虑“还赃”。这一概念与李悝的理解相去不远。但是在处罚上，显然放宽了。张斐的注释是与晋律一同颁布的，所以，这段文本使我们得到一个参考点：即在张斐之时，“拾遗”被称为“得遗物”，所得遗物被考虑成赃物，虽无还赃之法，但“随例畀之文”，仍可处理。从上述有限的古代典籍中，我们能约略看到这样的流变过程：一、从术语上看，写作《周礼》时还未有描述遗失物的名词，在《法经》中开始出现“拾遗”这一动词。《晋律表》表中把遗失物称为“遗物”，“拾遗”也改成了稍微中性和被动一些的“得遗物”。二、从内涵看，《左传》《尚书》《周易》所载关于遗失问题的讨论还是关于人(奴)畜的亡失，《周礼》成书时(有学者推测为厉王时[xiv])已经加入了“货贿”，到了《法经》及《秦律》，物已经是中心了。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题三、从概念上看，“拾遗”被考虑成某种接近于“盗”的不法行为，由此，拾得物也就“赃物”，交还拾得物是“还赃”，秦魏之律甚至直接将其纳入刑法的范畴。在这种概念的指定下，拾得人的权利根本无从谈起。四、从观念上，对遗失物问题，古人有两个看法是不变的：第一，失物返还，第二，拾遗近盗。前者属于对财产的一种普遍正义的观念，与其它文化类似;后者则表现了古人对拾遗行为的极大的焦虑(“为盗心焉”)，这种焦虑的背后，可以分辩出整个社会对“盗”的高度紧张，秦魏律中对拾遗有如此强烈的反应也就可以理解了。“拾遗近盗”这一观念对中国本土法律对遗失物的处理具有长期和深远的影响，它是理解古代遗失物制度的关键所在。五、从制度上看，目前可以求证为有过社会运行的只有三处(军法除外)：“亡者荒阅”(商末，部落协议)、“拾遗者刖”(秦魏，刑法)、“随例畀之文”(晋律注疏)。《周礼》把遗失物处理归为司寇之下“朝士”的职能，甚至还考虑了某种公示制度和返还制度。做为一种非实体法，《周礼》的影响要在隋唐时才清晰呈现。三、阑遗物：中古文本的梳理文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题唐宋的法律形式有律、令、格、式。律“以正刑定罪”，令“以设范立制”，格“以禁违正邪”，式“以轨物程事”[xv]，其中律相对稳定，而格则常有修订[xvi]，另有敕、疏可考，蔚为大观。关于遗失物的条文出现在《唐律•杂律》448条：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论;赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。”唐律为实体法，各项制度亦齐备，故此文本是古代遗失物制度中最重要的线索。值得注意的是，这时，对遗失物，有了一个专门的法律术语：阑遗物。这个术语与张斐《晋律表》中“遗物”似为递进关系(加前缀)，然而前缀之字“阑”似有深义。《唐律疏议》附录中专门解释了这个字：“阑遗阑，遮也。路有遗物，官遮止之，伺主至而给与，不则举没于官。一说阑，希也，意希阑而遗忘之”。第二义似有把遗忘物和遗失物混为一谈的趋势，但我们特别要注意第一义：阑，遮也，官府对路人的遗物承担了一种责任：即“遮止之”，一直等到失主回来认领。这条注疏直接反映了一种观念：阑遗物受官家“遮止”，拾之不妥，最好是“道不拾遗”，“伺主至而给与”。官府的介入把拾得直接变成了一个法律行为。做为一个道德理想，“道不拾遗”直接影响了法律术语的形成。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题与秦魏律不同，唐杂律448条没有立即推定拾得行为中的“盗心”，只是给了个时限(五日)，命其“送官”。送官是恢复阑遗物的一个正确状态，使得官家可以继续“遮止”，以伺原主。在唐律中，拾遗本