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1中国法律文化十讲2目录导论：法――一个字的文化史....................................................................................3第一讲中国法律文化的起源....................................................................................6第二讲中国早期法律形态......................................................................................10第一节夏朝法律形态与特点.............................................................................11第二节商朝法律形态与特点...........................................................................12第三节西周法律形态与特点...........................................................................13第三讲礼法关系的变迁..........................................................................................15第一节礼法.......................................................................................................16第二节大变动时代的秩序探求.......................................................................17第三节先秦“法治”思想的的滥觞...............................................................18第四节中华帝国的礼法传统...........................................................................19第四讲中国法律儒家化..........................................................................................21第五讲中国传统社会的身份与契约......................................................................25第六讲中国传统社会的刑与刑罚..........................................................................32第一节中国“刑法”的起源的与形成...........................................................33第二节中国刑法的成文化、法典化...............................................................34第三节中国“刑法”的历史转型...................................................................35第四节刑事政策原则.......................................................................................35第五节刑法的现代化.......................................................................................38第七讲宪政在中国近代的实践..............................................................................39第一节中国古代的“宪政”的宪政资源.......................................................40第二节中国宪政思想的传承...........................................................................41第八讲中国的司法传统与现代转型......................................................................45第九讲法的现代性与法律现代化..........................................................................49第十讲中国法律传统的回顾与前瞻......................................................................513导论“法”：一个字的文化史凡解一字，即是作一部文化史。——陈寅恪“法”这个字该作如何解释？在现代法治社会里，关于法律的概念的讨论，尽管是法学者的老生常谈，但是对于每个初学者来说，都可能会产生自己对于法律全新的想像和个性化的猜测。事实上，这些关于法律的想像和猜测，对于每个初学者甚至研究者独自进行探索和创新有着极为重要意义。文本对于每个解读者都是开放的！每个人第一次接触法律都会情不自禁地问：法是什么？或者，什么是法？这是一个非常好的问题，值得我们每一个人不断去寻思和回味的问题，也是法学史上众说纷纭、常谈常新的问题！可惜一些人学了一点法学知识以后，记住教科书上的定义和解释，就会自以为懂得和明白了“法”，于是不假思索地人云亦云，忘却了自己最初的疑惑。我们实在不应该忘记最初的疑问！直到现在，每当有人（甚至是我乘坐的的士司机）知道我是一名法学学者时，他们都会富有挑战性地问：“黄教授，中国有法吗？！”假如你遇到这样的问题，不知道你作何回答？并不是他们不知道中国有宪法、刑法等等，而是他们知道“宪法、民法、刑法，不如领导的看法”（法律民谣）！在他们心目中有理想的法，才会怀疑现实中作为摆设的法。这样的问题，足以将我们逼进两难困境：说中国有法，那么多的法律白条、有法不依现象怎么解释？说中国没有法，无视中国的立法成果和法律设施，那我们学法律有什么用？也许，不管我们作出怎么样的回答，都不会让人们满意的！因为我国当下法治的现状远远还没有达到令人满意的程度。但是，这样的提问常常刺激我，提醒我要去深思，作为专业学者，我们不能不去理睬人们这样的质疑和追问。20世纪30年代，国学大师陈寅恪1在读过沈谦士《鬼的原始意义试探》后，怀着激动的心情写信给沈氏说：“依照今日训诂学之标准，凡解一字，即是作一部文化史。”这一卓识为我们认识“法”，指出了一条简便易行的进路。因为，“法”正是这样一个字，对它的破解，即可作一部关于法的文化史。对于“法”字的破解，我们同样可以从训诂学入手，同时，我们今天的还可以借助更多的考古学、人类学的材料相互印证，探索中国“法”的本来面目和独特道路。据我本人的初步研究，在中华文明草创之时，“法”的文化内涵经过先民改造发生了一次巨大的变化（《法：一个字的文化解释》，《湖南大学学报》2004年4期）。值得提醒大家注意的是，我们今天的“法”观念，与中国原生形态的法已经大相径庭了！这是因为晚清以来，西化、全球化不断在向中国渗透和扩张，西方文化主导世界潮流也深刻影响了中国文化，在跨文化交流和法律移植过程中，“法”的意义再次发生了嬗变。中国人传统上认为“法是统治的工具”（“法1相传陈寅恪有“三不讲”：书上有，不讲；别人讲过的，不讲；自己以前讲过的，不讲。以刻意激励自己探索新知，创新思想。4者，治之具也”），而我们今天深信法是“公民权利的保障”（西方语境中，法的权利内涵是不言而喻的），这是我们破解“法”字时尤其要注意的情形。也许大家在中学时开过《法律常识》的课程，里边对于“法”的定义大家还能记得起来吗？如果忘记了，那时最好！我们的认识就“归零”了。如果还有记得的，一定要对自己的先入之见保持警惕和反思。如果我们的思想认识不经常“归零”或重新“洗脑”，我们进一步探索的门路就被堵塞了。这也就是荀子经常讲“解蔽”的原因，“前见”（先入之见）是有遮蔽作用的。隐约记得我们中学《法律常识》课本大致是这么给“法”下定义：“法是一个阶级压迫另一个阶级的工具，是由国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范。”好在我的记性不好，十多年前我开始学法律的时候早就忘了中学的知识。现在这个定义是我后来找到的。要是我记住了，被这个定义束缚了，我后来就写不出我博士论文，今天也不敢跟大家讲我的个人浅见了。翻开中国每一部法理学或中国法制史的教科书，在解释“法”的时候，大多会引用东汉许慎《说文解字》的解释：“灋,刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者，去之,从[廌]去,会意。法，今文省。”按照许慎的解释，“灋”是“法”字的繁体字。法，是刑的意思，是统治的工具（法者，治之具也）。从水，是因为取“水”平准象征意义，廌在《说文解字》中另有解释，去则是作动词。这个解释很多人深信不疑，直接作为证据，但是我当时没有法律常识，对这个解释却发生了疑问。我曾经仔细查找了出土的甲骨文、钟鼎文资料，殷商甲骨文中似乎没有“灋”字，西周青铜器上则刻有“灋”字，并出现好多次。钟鼎文“灋”字从造字结构来看，确实是由“水”、“廌”、“去”三部分组成，并且三者的位置不固定，于是我猜想，法字的三个构成部分，是不是各自独立也能表示“法”的含义？1.“水”1，传统上大家都认同水的含义是“平之如水”的象征意义。但是有学者表示不同意见，如蔡枢衡认为，水的在法字中含义是功能性的，可能指对犯人处以用水漂去的刑。我则认为水可能具有历史意义和宗教意义。（见拙文《水与中国法律起源》，《湖南社会科学》2002年4期）（1）大洪水→大禹治水→防风氏被斩（处以极刑）→部落联盟2曾经有西方学者认为东方社会是治水社会，并从中得出专制的起源，禹3是治水英雄，通过治水形成权威、促生规则处罚。刑起于兵，兵刑同治与治水有关（上下游的利益争端）。（2）水神：“集于天地而产于万物，产于金石而集诸生，故曰水神。”水中有神很多传说中的水裁判。不同民族有自己的表现形式1自然崇拜阶段2治水→权威→规则3（1）治水英雄（2）神性英雄（3）军事首领5神明裁判，超人的智慧与力量，水神进行裁判。1《需卦》：“有孚，光亨，贞吉，利涉大川”“有孚，窒惕，中吉，终凶，利见大人2，不利涉大川。”对水的崇拜，属于自然崇拜，像崇拜雷电、山川一样。2.“廌”3，过去多以为是神话里的独角兽，一下子是独角神羊，一下子是山牛一角，让人不明白期来历。我的老师武树臣曾指出廌可能为执法的部族图腾，给我很大的启发。但是，廌好像是一个综合图腾。很多传说中的独角兽裁判，中国法文化的鼻祖——独角兽独角兽、龙、凤—图腾崇拜中国的综合图腾作为裁判权威，说明此时中国处于部族融合时期。3.“去”4，过去都认为去是动词。许慎的解释也语焉不详。但是我检索甲骨文和金文后，感觉去的象形程度非常高，像弓箭，那如何与法律挂上钩呢？后羿射日→弓箭—制器崇拜例如：捕猎，对猎物发生争议时，用“射之高墉上”，通过比赛定归属，相当于西方的决斗→与法产生联系。“去”具有法律意义，是一种制器崇拜的产物。蚩尤、皋陶造法的传说，可以参考后来夏后氏启的甘誓，都是借助神灵剿灭异端：蚩尤→讨伐、“伐”、罚→法发音的来源。法者，治之具也。法律变成了统治者手中的利器，其锋芒是指向平民