中国生物遗传资源法律保护与管理中的问题及对策

中国生物遗传资源法律保护与管理中的问题及对策作者：杜莉莉一、生物遗传资源概述（一）生物遗传资源的概念及范围根据《生物多样性公约》的规定，“遗传资源”是指有实际或潜在价值的、具有遗传功能的材料（遗传材料），包括来自植物、动物（应包括人）、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。其中，动、植物遗传资源是指动、植物本身和所有的体细胞与生殖细胞系；人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸（DNA）构建体等遗传材料及相关的信息资料。生物遗传资源有广义和狭义之分。广义的“生物遗传资源”，是指具有实际经济价值（亦包括其他诸如社会、文化、环境等方面的价值）的动植物和微生物物种和种以下的分类单位（亚种、变种、变形、品种品系、类型）及其遗传材料（包括器官、组织、细胞、染色体、基因和DNA片段等）的所有生物遗传功能单位。而传统上狭义的“生物遗传资源”，是指栽培作物品种和家养畜、禽、鱼品种的“种质资源”，主要是种以下的分类单位，包括植物种质资源和动物种质资源。本文涉及的生物遗传资源为广义上的生物遗传资源概念。（二）生物遗传资源的特点1．区域性。生物遗传资源种类繁多，但在地域空间分布上并不均匀，在自然界中有其特定的分布区域，甚至一些遗传资源仅为一个国家或地区独有，由此形成了在特殊资源保存、获取和共享上的国家、地区垄断及战略贮备。2．不可再生性。自然界的动植物受环境影响极大，很多在人们尚未完全认识之前就已消亡，加上现代人类过度砍伐、滥捕滥猎以及工业污染，直接导致了一些生物多样性的丧失和物种消失，而这些破坏多数是不可逆转、还原和再生的。3．遗传资源兼具有形性和无形性。有形性是指具体的遗传物质——遗传信息的载体来讲，而无形性是就这些具体的遗传物质中抽象出来的遗传信息而言。同时，遗传资源具有物质性和可利用性的特点，这使其具有了相当的经济价值。而遗传资源无形性和可利用性的特点，又给其保护带来了一定的难度。4．兼具生态性和科技性。生物遗传资源是生态系统不可或缺的一部分，对于维持生态系统的稳定和平衡起着重要作用。同时，生物遗传资源的开发利用需要发达的生物科学技术作为基础，因此生物科学技术对遗传资源的获取、开发、利用和共享具有决定性意义。正是由于各国生物科技水平的不均衡，导致了生物遗传资源交易和资源配置的不公平。5．商品性。生物遗传资源作为科技创新和经济发展的基础材料，不仅具有使用价值，而且由于在处理和加工过程中融入了一定的人类劳动而具有了价值。因此，在市场经济条件下，生物遗传资源具有商品性。6．社会性。按照我国宪法规定，生物遗传资源本源上属于自然资源，应属国家或集体所有。因此，在获取、利用和共享生物遗传资源时，应充分发挥其社会公共品的属性，创造公平使用的法制环境。（三）我国生物遗传资源的现状我国是世界上生物多样性最为丰富的国家之一。独特的地理地貌，为我国和全世界提供了丰富的遗传资源。我国是地球上种子植物区系起源中心之一，承袭了北方第三纪、古地中海古南大陆的区系成分；动物则汇合了古北界和东洋界的大部分种类。据统计，中国拥有高等植物30000余种，仅次于巴西和哥伦比亚，居世界第三位。脊椎动物6347种，均居世界前列。同时，中国是世界八个作物起源中心之一，在漫长的农牧业发展过程中，培育和驯化了大量经济性状优良的作物、果树、家禽、家畜物种和数以万计的品种。中国的生物遗传资源为世界农业、畜牧业以及医药等多方面的发展做出了巨大的贡献。但是，目前我国生物遗传资源却面临难以估算的破坏和流失。首先，由于过度开发造成的环境污染和破坏，使生物遗传资源的生境遭到严重破坏，遗传资源灭失严重。其次，由于管理不当，盲目引进外来物种，使当地物种的生存受到严重威胁。同时，对生物资源的过度利用、非法贸易及走私，致使一些珍贵濒危生物数量严重衰退，甚至灭绝。再加上我国的生物科学技术水平不高，导致现有的生物遗传资源保护利用水平低下，无法满足育种和生产发展的需求。除此之外，由于我国目前对生物遗传资源管理不善以及相关法规和体制不健全，导致大量遗传资源流失，据中国履行《生物多样性公约》工作协调组办公室有关负责人介绍，我国生物遗传资源流失的确切数量难以统计，引进和输出的比例大约为1：10。二、我国生物遗传资源相关立法的现实必要性基于遗传资源的特点以及我国生物遗传资源的现状，随着生物技术特别是生物基因工程技术的迅猛发展，利用遗传资源有目的地改良动、植物的性状与品质，为人类解决粮食、健康和环境等二十一世纪重大问题提供了诱人的前景。目前，生物遗传资源已成为生物科学研究的重要基础，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源。国际上已将对生物遗传资源的占有情况作为衡量一个国家国力的重要指标之一。正是由于生物遗传资源具有重要的社会价值和巨大的经济价值，使得一些生物遗传资源并不丰富、但生物技术发达的发达国家通过非法途径大肆窃取我国生物遗传资源，在经过其生物技术加工后，开发出新的药品或作物品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售，获取高额利润。近些年来，在经济及科技等对外开放活动中，事实上已经有不少的遗传资源以种种形式流失，其中许多是含有传统利用知识、具有现实和潜在价值的生物种质材料，也有许多是未经知识产权化、有关遗传种质的科技成果。例如：100年前原产于中国的猕猴桃，现已成为新西兰出口创汇的名优水果；在过去的几十年中，中国的大豆品种资源也严重流失，美国已收集到中国北方大部分地区的全部大豆种质资源，最终使中国从世界上最大的大豆出口国变为最大的大豆进口国；还有中国的珍贵花卉植物资源流失也非常严重，1979-1980年国家一级保护的广西金花茶外流日、美、澳三国；又如北京市场上90％北京烤鸭为英国品种樱桃谷，而樱桃谷正是中国传统北京鸭在国外杂交的后代4……中国的很多优良品种资源被外国窃取后，经其育种和生物技术加工，变为新的品种后，中国又不得不将之高价引回，损失惨重。由此可见，遗传资源作为一国最宝贵的自然资源，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源，也是生物多样性的具体体现。但是随着动、植物物种资源的不断减少和生物技术迅猛发展，人们对遗传资源的需求不断增加，遗传资源已经逐步由公共物品转变为稀缺物品。同时由于经济水平、生物技术和遗传资源占有量等方面的差异，导致发达国家与发展中国家的遗传资源利益之争越演越烈。因此，我国必须尽快制定恰当的遗传资源保护制度，以使得我国丰富的遗传资源得到充分保护和合理的开发利用，实现国家利益、公民利益和社会利益共赢。三、我国生物遗传资源法律保护和管理的现状及问题目前，我国已经制定一系列与保护和管理生物遗传资源相关的法律、法规、规章和条例。我国宪法的第9条和第26条分别规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵动植物；禁止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源；并且还在刑法中增加了破坏环境资源罪。另外，我国制定的一些主要的生物遗传资源保护的相关法律包括有：《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《水土保护法》、《种子法》等。为有效实施这些法律，还制订了《自然保护区条例》、《野生植物保护条例》、《种畜禽管理条例》等20余部行政法规。各地方各部门也制定了相关的部门规章和地方法规，如《珍稀濒危保护植物名录》、《林木良种名录》、《陆生野生动物保护实施条例》等。上述法规的颁布和实施，对我国遗传资源的收集、保存、交换和利用等方面起到重要的促进作用。但是，同时我国的生物遗传资源相关立法和管理体系仍然不完善，存在很多问题：（一）我国目前缺少健全的生物遗传资源保护和管理的法规系统如前所述，尽管我国已经颁布实施了一系列与保护和管理生物遗传资源有关的法律法规，但这些法规，无论在立法还是在执法方面还远不完善。1．缺少专门的遗传资源保护和管理的法律法规现有的遗传资源管理规定是在其他法律法规下附带作出的，内容很不完善，也不具体，尤其是在遗传资源的取得、惠益分享和专利制度方面基本上是空白，使很多想通过合法途径获取生物遗传资源的外国公司感到无所适从，而有些外国公司却通过合作研究或共同建立数据库等方式，无偿窃取我国遗传资源。即使是现有的法律规定对于生物遗传资源的保护和管理也存在较多漏洞：在保护和管理的对象方面，多是偏重于农作物资源的管理，而对于渔业、微生物、家养动植物和经济动植物却极少涉及，甚至几乎是空白；在管理的内容上，重点在于动植物资源的市场经营管理，而对于控制生物遗传资源的进出境管理、国际和国家间遗传资源的获取程序和惠益分享机制却没有详细规定；在立法的管理层次上，多注重国家现有保护名录下的重点动植物保护，对于未列入名录的动植物遗传资源的保护却没有明确规定，如《野生植物保护条例》和《野生动物保护条例》。2．缺乏可操作的关于生物遗传资源管理部门的规定目前我国的有关生物遗传资源立法中，对于专门的遗传资源的管理部门没有规定，对此是多部门管理、各司其职，没有统一对外的权威管理部门和管理体系的规定。而且已有的部门规章中，只规定了本部门的职责，没涉及与相关部门职责分工和协作，往往造成各部门职能交叉，争抢管理权或推托责任的现象发生，再加上缺乏有效监督，难以履行国家有效监管职能。混乱的管理体制造生物遗传资源引进和输出渠道混乱，导致我国有的生物遗传资源生境受到严重威胁5，有的则大量流失。3．缺乏与国际规则接轨的法律法规我国现已加入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《生物多样性公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》、《与贸易有关的知识产权协定》、《国际植物新品种保护公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际约定》等国际条约，但我国现有的法规已不能适应这些条约的需要。这些国际条约是我国法律体系的重要组成部分，如与国内法冲突，应优先适用，因此我国应制订与国际规则接轨的国内法，尤其是应该尽快立法以解决我国与其他国家间遗传资源获取和惠益分享的程序、方式、条件和机制等问题。（二）对于生物遗传资源保护的法律法规，有法不依，执法不严虽然我国已经制定并实施了一系列有关生物遗传资源的法律法规，但实践中，往往存在有法不依，执法不力的现象。如《种子法》和《进出口农作物种子（苗）管理暂行办法》中有种质资源引进和出口的申报和登记规定。但是，实践中由于申报手续繁琐，保管取货麻烦，加上审批非、检疫费昂贵，许多引种单位干脆不申报、不送检，特别是许多情况下由科技人员个人带回或带出……6这种有法不依的做法十分普遍，再加上执法不严，这些违法行为不但得不到制止，反而越发严重，不仅带进许多本没有的病虫害，威胁生物资源生存，还造成我国生物遗传资源严重流失。（三）缺乏加强和鼓励生物遗传资源科学研究，以及有关生物多样性和生物遗传资源环境宣传和教育的规定和实践我国现有的生物遗传资源很丰富，但很多还没有开发出来，这是由于我国的生物科研水平比较低，有些资源我们认为没有用，但被其他国家获取后，经研究就成为重要资源。因此我国应加强和鼓励生物遗传资源的收集、保护、利用和研究，使之为我们所有所用。同时，据调查，在北京，知道生物多样性的人大概占60％左右。但是到农村，这个比例就很低。近年来，环境保护、防止污染的环境宣传和教育有了一定发展，但是关于生物多样性和生物遗传资源的保护却很少提及，公众对其也少有了解，所以还应该加强有关生物多样性和生物遗传资源保护的环境宣传和教育。四、完善我国生物遗传资源保护法律制度的对策及建议我国现行的生物遗传资源保护法律制度存在诸多问题，不能有效的保护我国的生物遗传资源，也不能适应目前国际规则以及国际社会和国家间生物遗传资源的获取和惠益分享的需要。因此，为了增强法规的系统性和专业性，实现对生物遗传资源的保护和管理，应当尽快根据需要制定一些新的法律、法规，使其既能履行我国加入的国际条约或协定所承诺的义务，又能综合和全面地涵盖、保护和管理各种生物遗传资源，规范生物遗传资源的引进、输出、获取和惠益分享，并促进生物遗传资源的收集、保存、保护、研究和开发利用，维护国家利益和其他权益者的合法权益。为此，笔者对我国新的生物遗传资源立法提出以下几方面建议