中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨

中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨摘要：“一事一法”、“先粗后细”及“应急式”的规则供给模式造成了我国金融法则体系的混乱状态，从而使中国的金融法则供给机制违背了规则供给原理中的基本哲学，使我们的金融法体系规范产生了些上位法不若下位法、后法不若前法及同位法相互排斥的奇怪现象。金融法治化是我们梦想的目标，但是金融法则供给的混乱正在侵蚀我们的理想家园。因此，正视这种现象，移情于立法哲学及金融关系之特点是匡正这种现状的关键所在。金融是经济的核心决定了金融法治在一个国家法律制度建设中的地位是举足轻重的。虽说在金融法则供给的过程中，我国也经历了类似于英、美等国的金融大爆炸，但是若从规则供给学的角度来研讨中国目前的金融法则体系的规范性，我们就不会表现得那么轻松与释怀。金融法治进路中，时代需要我们向后与向前看到地来评判与反思一下我们的金融文本法治。一、中国金融法律规则供给机制的混乱状态之现状从学理上考察，法律规则的供给应具有连贯性、一致性、条理性、稳定性及前瞻性。同时，也必须顺应规则之间的逻辑性，如恪守上位法优于下位法、后法优于前法及同位法之间相协调之原理。然而，若严格依据目前的法学理论来探讨中国目前的金融法律规则供给制度，我们不难发现目前我国的金融法则实质上有许多是与法理学中的法则供给哲学背道而驰的，经受不住法学逻辑的敲打，而表现为一种鱼龙混杂之无严格体系状态。对此，笔者拟从以下几个方面进行展开印证。自1995年以来，我国已出台了许多调整金融关系的法律文件，如《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、及《银行业监督管理法》等。可以说，该时段内的金融法律大爆炸确在一定程度上解决了我国金融业发展中所出现的“无法可依”之尴尬，在金融法治中起到了一定的指引、评价、预测之功能，但是若系统地来梳理这些金融基本法，我们不难发现这些基本法的立法技术与手段是比较低的，规则的包容性太强而导致空洞的法律应对不了现实的金融问题。由此而衍生的第二代层出不穷的部门规章不仅滋生了架空法律的风险，而且也引发了法律规则之间的矛盾丛生。(一)《中国人民银行法》角度的分析在一定意义上而言，《中国人民银行法》是我国金融法律体系中的核心。从该法的内容，我们也可以推知这一结论。若从规则供给学上对该法作一个公正性的评价，笔者认为原1995年《中国人民银行法》作为我国金融法治及作为发挥我国货币政策功能的大法，其是一大败笔。这不仅表现于该法立法理念的宜粗不宜细，而且也表现于该法与其他法的对接问题。可以说这种立法上的败笔几乎贯穿了该法的全部条文，如关于市场退出制度的规定、金融监督管理职权方面的协调、金融机构管理人员任职资格管理方面规定、非法金融取缔问题、及网络银行业务问题等。比如，该法于第31条规定了“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其他业务范围”，但是依什么规定、什么程序、对这种权力的行使是否存在监督及可能存在的申诉权等问题该法就没有下文了。因此，最后为了解决这一难题我国出台了《金融机构撤销条例》及人民银行自己另行出台部门规章，以解燃眉之急。此外，关于金融机构高级管理人员任职资格问题的规定，该法亦无规定。《商业银行法》也仅仅是在第24条规定：商业银行更换董事(行长)、总经理时，应当报送中国人民银行审查其任职条件。[1]随后出台的1999年《金融违法行为处罚办法》及2000年《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》等所规定的任职管理条件远远超出了《中国人民银行法》与《商业银行法》的规定。此种法律规定的不明确无疑阻滞了金融法治的发展，因为它不仅使当事人丧失了对其行为应有的法律预期与自我评价，而且规则的修修补补也极大地削弱与破坏了法律的权威性，从而催生了人们对金融法则的信仰危机。实质意义上，笔者的感觉是《中国人民银行法》造就的是一座宽大的房子，而在房子的各个房间里并无实质性的摆设。因此，为了增加房间的可适用性，使用人就不得不借用“办法”、“通知”及“试行”等形式来对各个房间进行规则的充实。尽管2003年该法经过了修正，但是新法并没有与旧法的抽象性挥手告别，其只是将原对银行机构等的金融监管权进行了剥离，并相应地进行了词语逻辑上的清理。如新法第2条规定：“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。”尽管在随后的第五章“金融监督与管理”中的第30-41条对央行保有的监管职能作出了一些规定，但是深究条文内容，不难发现在央行与中国银监会职责分工问题上，该法要么是语焉不详，要么是由于条文的晦涩而给上述两家机构未来权力的纷争埋下不应有的伏笔。事实上，新法给人的印象是不仅承受了旧法立法理念上的劣性，而且带来了新的问题。(二)《证券法》、《商业银行法》、及《保险法》与部门规章对混业的规定关于金融业的分与合问题，我国的金融基本法有明确的规定，如1995年《商业银行法》43条明确规定：“商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。”修正后的《商业银行法》也只是在该条增加了但书部分，即国务院另有规定的除外。原《证券法》第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”(修订后的《证券法》增加了但书“国家另有规定的除外”)原《保险法》第104条规定：保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。“(新法将该条改为第105条第3款修改为”保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业“)这就说明，在原则上我国实行的是大分而小合的金融业经营模式，但是在2003年《商业银行法》修订前，严格的金融业分野已受到了下位规则的挑战，如中国人民银行在1999年8月颁布了《证券公司进入银行间同业市场管理规定》和《基金管理公司进行银行间同业市场管理规定》，允许符合条件的券商和基金管理公司进入银行间同业拆借市场，从事同业拆借和证券回购业务;中国证监会和保监会在1999年10月又一致同意保险基金进入股票市场;央行和证监会2000年2月联合发布了《证券公司股票质押贷款管理办法》，允许符合条件的证券公司以自营的股票和证券投资基金资作为质押，向商业银行贷款;《开放式证券投资基金试点办法》也规定，商业银行可以买卖开放式基金，开放式基金管理公司也可以向商业银行申请短期贷款。这些表明国内分业经营体制已受到挑战。对于上述现状，若单从法律规则学供给的原理考察是有悖于逻辑的，因为证券会、央行、及保监会所发布的关于金融合业的文件为部门规章，属于下位法的范畴，当其与上位法，即《商业银行法》及《保险法》等发生碰撞时，无疑上位法优先。然而，银行法与证券法等修订前的法律规则运行实践表明，下位法已凌驾于上位法之上。毋庸置疑，这是对我国法律制度构建中的系统性的严重挑战。即使后来我们可以凭借修正后的《商业银行法》等的但书部分来对部门规章的效力进行确认，但是这也不能轻易抹去一个长达数年的“违法经营”时期，且《商业银行法》第43条但书部分规定的是“国务院另有规定的除外”，而并非是“中国人民银行、证监会及保监会另有规定的除外”。另外，法律之间的对接性差，如新《商业银行法》在第43条但书中规定的是“国务院另有规定的除外”，而《证券法》第6条但书部规定的却是“国家另有规定的除外”，那么笔者就想问一个这样的问题，即国务院与国家是否是同等的概念?这几乎是一个孩童都可不假思索回答的问题。这种规则供给的逻辑确实让人匪夷所思。(三)《票据法》与《担保法》的冲突问题关于背书，《票据法》要求票据质押必须作出背书，否则质押不成立。与此相反，《担保法》对票据质押是否需要背书并无规定，只要求当事人签订合约并及时交付作为质押物的票据即可。另外，《最高人民法院关于适用担保法若干问题的司法解释》第98条规定，未制作质押背书的，不得以票据出质对抗善意的第三人。因此，不仅两基本法之间存有冲突，而且最高院在此问题上的定性亦不同。[2](四)国内金融法则与国际金融法则的接轨问题伴随着金融的国际化与自由化，及在以WTO及巴塞尔银行监管委员会的影响与压力下，一国金融法律制度构建的定位不仅应是内向性的，同时也是外向性的。即其不仅要考虑到该国国内金融关系、历史文化传统、法律意识与修养等的特殊性与民族性，同时也必须从该国所承载的国际法上的义务及国内金融安全与国际金融安全的关联性出发来整合与修正本国的金融法律制度。若从这一思维出发，我国在外资银行的监管法则的供给上还存有明显的缺陷，所存在的问题有以下几个方面：WTO法律体系中直接关联到银行领域的法律文件主要有《服务贸易总协定》及其附件、《金融服务协议》及《有关金融服务承诺的谅解协议》。这些文件通过以下几个方面来影响着成员国银行法律制度的构建：一是以法律原则的形式对银行法律的基本原则、创制及执行的要求及具体的内容产生影响;二是以一般性的纪律或规则形式来影响着银行法制的发展与执行;[1](P85)三是以具体的制度或规则形式出现，要求成员国对其现行的银行法进行相应的矫正或革新。我国是WTO成员国之一，上述的法律文件必然会对我国国内银行法的构建产生影响。就目前来看，我国银行法律与WTO中的相关银行的规则还有一些不相协调之处。这主要表现在以下几个方面：银行立法价值取向上。纵观我国的银行监管法律体系，不难发现其价值取向立足于两个方面：即强调金融市场的安全性及其秩序性，而相反在一定层面上淡化银行作为一种经营金融产品的特殊企业所本应具有的效益追求性。此种立法价值的定位显然与WTO的规则不协调，笔者认为WTO法律体系本身就是经济全球化与自由化的产物，因而其在很大程度上便反映出私权与放松管制的法治理念。虽然我国已对以前的银行法律制度进行了相应的废弃与修正，但是其并没有进行一些实质性的修改，相反只是更多地增加添补了一些弹性的措辞。中外资银行法律适用上的差异性。国民待遇是WTO法律体系中的一项重要原则，然而我国银行法的实践却可能与此相背，因为我国在具体的法律适用上采用的是内外资银行分流的做法，对于这一点我们可以从《商业银行法》第92条得到考证，该条规定，外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律行政法规另有规定的，适用其规定。这样，在实践中，根据特别法优于一般法的原则，对于外资银行大多适用的是《外资银行监管条例》及《实施细则》、及《外国金融机构驻华代表机构管理办法》等。尽管我国立法的初衷并非在于营造一种内外有别的效果，但是这种立法模式却给人一种嫌疑之感。透明度问题。透明原则为WTO法律体系中为各成员国的贸易法律、规章、政策、决定与裁决规定的一项基本准则。依此原则，各缔约国应将其有效实施的与贸易相关的法律、规章、决定、司法判决和行政裁决，以及对外缔结的影响国际贸易政策的现行协定和条约，予以对外迅速公布;各缔约国采取的任何新的、更严格的规定或普遍适用的限制性或禁止性措施，非经正式公布，不得实施。[2](P655)虽然我国银行法律的透明性已有了一定提高，但是仍缺乏严格的执行与监督程序。再者，专门用来查询银行法律法规的机构也未得到法律的明确认可。此外，由于我国粗线条式的立法，在实践中银行监管当局发布了大量的解释性文件，毫无疑问，这在一定层面上使法律法规的透明性难以落到实处。(五)金融机构行政职能问题置疑金融机构应面向市场，成为实质性的民事主体，从而实现政策性金融机构与商业性金融机构的脱离。然而，目前仍存有某些金融法则定位不当的现象，如央行发布的1994年的《违反银行结算制度处罚的规定》即赋予了银行一定的行政职能，该规章规定办理结算业务的银行有权依照本规定，对违反银行结算制度的单位和个人进行处罚。同时，其规定银行未按照规定对违反结算制度的单位、个人进行经济处罚的，人民银行或上级管理部门对其应作同额的处罚。具体的处罚措施有计扣赔偿金或赔款、罚息、罚款、没收非法所得、警告、通报批评、停止办理部分直到全部业务等。实际上，央行所发布的这些规章是经不起法理上的推敲及我国行政