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四、二审程序行政诉讼第二审程序，又称上诉审程序，是指上一级人民法院依照法律规定，根据当事人对第一审人民法院作出的裁判或判决不服，而在法定期限内向一审法院的上一级人民法院提起的上诉，对一审的人民法院作出的尚未生效的判决或裁定重新进行审理，并作出裁判的程序(一)上诉1、上诉人及期限一审当事人，包括原告、被告与第三人对法院的一审判决不服的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉；不服人民法院做出的不予受理、驳回起诉、管辖异议三种裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级法院提起上诉；逾期不上诉的，第一审判决或者裁定发生法律效力2、上诉方式提起上诉的当事人应当采用书面的上诉状形式上诉可以直接向一审法院的上一级法院提起，也可以通过一审法院提起，实践中多采用后者方式3、上诉的受理二审法院收到上诉状后，经审查认为诉讼主体合格，未超过法定的上诉期限，应当予以受理，并在5日内将上诉状副本送达被上诉人，被上诉人应在收到上诉状副本后10日内提出答辩状4、上诉的撤回二审法院自受理上诉案件至作出二审裁判之前，上诉人可以向二审法院申请撤回上诉撤回上诉应提交撤诉状，撤回上诉是否准许，应由二审法院决定。经审查，法院认为上诉人撤回上诉没有规避法律和损害国家、社会、集体和他人利益，符合撤诉条件的，应当准许撤诉不准许撤回上诉的情形有：①发现行政机关对上诉人有胁迫的情况或者行政机关为了息事宁人，对上诉人做了违法让步的;②第二审程序中，行政机关改变原具体行政行为，而上诉人因行政机关改变原具体行政行为而申请撤回上诉的;③双方当事人都提出上诉，而只有一方当事人提出撤回上诉的;④原审人民法院的裁判确有错误，应予以纠正或发回重审的。（二）二审的审理二审法院审理上诉案件，首先应当组成合议庭。合议庭应当全面审查一审法院的判决或裁定认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，诉讼程序是否合法，审查不受上诉人在诉状中止范围和上诉内容的限制。行政诉讼的二审审理方式可以分为两种：1、审理方式书面审理：二审的书面审理适用于一审裁判认定事实清楚的上诉案件。二审法院经过一审法院报送的案卷材料、上诉状、答辩状、证据材料等进行审查，认为事实清楚的，可以不再传唤当事人、证人和其他诉讼参与人到庭调查核实，只通过书面审理后，即可作出裁判。开庭审理：二审法院开庭审理与一审相同。主要适用于当事人对一审法院认定的事实有争议，或认为一审法院认定事实不清楚、证据不足等情形。2、全面审查原则（1）二审法院审理行政案件，既要对原审法院的裁判是否合法进行审查，又要对被诉具体行政行为的合法性进行审查；（2）二审法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，不受上诉范围的限制。在二审程序中，行政机关无论是作为上诉人还是被上诉人，均不得改变原具体行政行为3、审结期限二审审限原则上是2个月，有特殊情况需要延长的报高级法院批准，高级法院审理上诉案件需要延长的报最高法院批准。（三）二审的裁判二审法院经过对案件的审理，应根据具体行政行为的不同情况作出不同裁判。二审裁判分为以下几种：1、裁定撤销一审判决，或裁定发回重审。这种裁判主要适用于：原判认定事实不清楚，证据不足或违反法定程序，可能影响案件的正确判决的;一审判决遗漏了当事人或者遗漏部分诉讼请求的;对上诉人不服一审不予受理的裁定，二审认为应当受理的，应撤销一审裁定，指令一审法院立案受理;对一审法院驳回起诉而二审法院认为有错误的，应裁定撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。对于二审法院发回重审的行政案件，原审法院应当另行组成合议庭进行审理。(2)依法改判经二审法院审理，认为一审判决认定事实清楚，但适用法律法规有错误的，应依法改判(3)维持原判二审法院经过审理，认为一审认定案件事实清楚，适用法律、法规正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判五、再审程序法院依据当事人申诉、检察机关抗诉或法院自己的职权行为，发现已经生效的裁判确有错误，依法对案件进行再次审理的程序制度。三种方式而发动：（1）当事人的申请当事人认为法院生效的判决与裁定确有错误，或者认为生效的行政赔偿调解书违反自愿调解原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在该判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内申请再审。对于此类案件是否再审，由法院决定，但在决定之前不停止原生效裁判文书的执行。（2）法院的发现，包括本院的发现与上级法院的发现。法院院长对本院已经生效的判决、裁定，发现其违反法律、法规而需要再审的，应当提交本院的审判委员会决定是否再审；上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定，发现其违法应当再审的，有权提审或者指令下级法院再审。（3）检察院的抗诉检察院发现法院已经生效的判决、裁定违法需要再审的，有权按照审判监督程序提出抗诉。对于检察院抗诉的案件，法院应当再审。法院开庭审理抗诉案件时，应当通知检察院派员出庭。（一）审判监督程序的提起提起审判监督程序应当具备以下条件：1.提起审判监督程序的主体必须是有审判监督权的组织或专职人员，包括原审人民法院院长、上级人民法院和人民检察院；2.必须具备法定理由。有下列情形之一的，属于违反法律、法规规定：（1）原判决、裁定认定的事实主要证据不足；（2）原判决、裁定适用法律、法规确有错误；（3）违反法定程序，可能影响案件正确裁判；（4）其他违反法律、法规的情形。（二）再审案件的审理1.人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由一审人民法院作出的，按照一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由二审人民法院作出的，按照二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。2.按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。3.人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。六行政诉讼法律适用（一）概述1、概念行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件、审查具体行政行为的合法性过程中，将法律规则适用于具体案件并作出相应裁判的活动。2、特征（1）主体特定性（2）司法监督性（3）适用范围广泛性（4）适用形式多样性（5）效力终局性（二）行政审判的法律依据行政审判的依据，是指人民法院在审理行政案件时，确认被诉具体行政行为是否合法的法律标准和尺度。人民法院审理行政案件，审查具体行政行为是否合法进而对其作出裁判时，在有法律、法规具体规定的情况下，法律、法规是人民法院直接适用的根据，人民法院无权拒绝适用；需要注意的是，经济特区法规与民族自治地方的单行条例、自治条例可以根据法律的规定或者根据有关授权对上位法做出某些变通规定，并在本区域内优先适用这些变通规定。1、行政审判依据的范围《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”，其他任何机关制定、发布的规范性文件，都不能作为审理行政案件的依据。根据《行政诉讼法》的规定，规章不是依据而只是“参照”2、行政审判依据的种类根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；（1）法律（2）行政法规（3）地方性法规（4）自治条例、单行条例（5）法律解释、行政法规解释（三）行政审判中的参照规章《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）参照含义与法律、法规作为审查依据相比，规章在行政诉讼中只居于参照地位。“参照”规章是与“依据”法律、法规相对的、具有特定含义的概念。“依据”是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用；而“参照”则是指人民法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查具体行政行为合法要件的根据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予以适用。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。2、行政审判“参照规章”的原因第一，规章都是由行政机关制定的，而执行规章的又是行政机关自己。第二，因制定主体的行政性、多层次性，制定程序的简易性和立法技术的欠缺性，规章在性质、内容、法律地位和效力等级等方面与法律法规存在着明显的差距。第三，规章虽然存在这样那样的问题，其效力也低于法律、法规，但它们毕竟是法定的国家行政机关依法制定的，是我国法律体系的组成部分。3、规章在行政复议和审判中的异同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例既是行政复议中可适用的法律依据，也是行政审判中可适用的法律依据，这是行政复议与行政审判在法律适用依据方面所具有的共同点在行政审判中，规章处于“参照”地位，在行政复议中规章则处于依据地位。行政规章从总体上说，对人民法院不具有拘束力。（三）其他规范性文件在行政诉讼中的地位其他规范性文件，是指规章以下的具有普遍约束力的行政决定、命令的总称，行政诉讼法对其他规范性文件在行政诉讼中的法律效力没有作出规定。一般认为，其他规范性文件不属法的范畴，对法院没有强制约束力。由于这些规范性文件比规章的效力低，制定依据往往不很明确，而制定程序也不很确定。因而人民法院不能像规章一样予以参照适用。其他规范性文件有明确的法律、法规和规章依据，同时不违反法律、法规和规章的情况下，人民法院应对其他规范性文件予以参考。规章在符合法律、法规的情况下人民法院必须参照适用，而人民法院参考其他规范性文件也只是考虑其规定，其他规范性文件仍只具有辅助作用。人民法院在适用其他规范性文件时,也同样享有对其他规范性文件的审查权,而且拥有比对待规章更大的取舍权力。在其他规范性文件发生冲突时，人民法院不必送有关机关裁决，可直接决定对一般规范性的适用与否。（四）人民法院对司法解释的援引司法解释是最高人民法院就在审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释，是对法律的具体化。目前，司法解释在我国法律体系中发挥着十分重要的作用，对人民法院判案有自接的影响。如果法院根据司法解释判案但在判决书中不加引用，难以使当事人相信法院在依法判案，也会使司法解释失去作用。因此，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。司法解释第62条法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件（五）行政诉讼法律冲突的适用规则1、行政诉讼法律冲突的概念行政诉讼法律规范冲突，指人民法院在行政诉讼过程中，发现对同一法律事实或者法律关系，存在两个或者两个以上的法律规范，且对其作出了不同的规定，适用不同的法律规定将导致不同的裁判结果的情形。2、行政诉讼法律冲突的适用规则行政诉讼法律冲突选择适用规则，是在行政诉讼中存在同一法律事项的相互冲突时，指导人民法院解决法律适用冲突，选择应当适用的法律规范，以此审查具体行