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人力资源管理与劳动法律制度●实务解说●讲师介绍主要学术著作：1.《用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读》（中国法制出版社2006年11月初版、2007年8月再版）2.《劳动合同法及实施条例企业实务》（中国法制出版社2009年1月版）主要内容第一部分劳动合同订立的法律制度及避险措施第二部分劳动合同变更的法律制度及避险对策第三部分劳动合同终止的法律制度及避险对策第四部分劳动合同解除的法律制度及避险对策第一部分劳动合同的订立一、人事担保二、违约金三、就业歧视一、人事担保劳动合同法第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。二、违约金劳动合同法第二十五条：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十三条对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。三、就业歧视案例劳动法第13条规定:妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《就业促进法》第二十七条：国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第六十二条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。第二部分劳动合同的变更概述调岗策略实务中的问题一、概述（一）法律规制劳动合同法第十七条：用人单位和劳动者应在劳动合同中约定工作内容条款。第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。（二）岗位（工作内容）在企业管理上的意义1.劳动者履行劳动义务，企业行使指挥、调配权的依据2.企业向劳动者支付工资的前提，进行劳动奖惩的依据3.企业依法解除劳动关系的重要依据（三）岗位调整的法律依据1.法定变更根据劳动合同法第四十条以及劳动法第六十一条、六十三条的规定，以下情形之一，用人单位可变更劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的；②劳动者不能胜任工作的；③女职工在怀孕期间，从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动的；④女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间，从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动的。⑤脱密措施劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二项：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。依法调岗是否必须经劳动者同意？劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》：“关于用人单位能否变更职工岗位问题。因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一[2006]17号）第六条：用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。2.约定变更（1）事后协商变更《劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（2）事前约定变更条件上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一[2006]17号）第六条：劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的调解，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但约定指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。二、调岗策略①有法定理由的，依法调岗②金融危机造成机构撤销的，协商调岗③其他情况可以事后协商的，协商调岗④规章制度调整岗位工作内容⑤约定调岗条件和规则⑥签订岗位合同⑦活用末位淘汰⑧脱密措施第三部分劳动合同的终止终止劳动合同的法律规定实务风险避险对策实务中的问题一、终止劳动合同的法律规定（一）终止劳动合同的法律依据《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》第五条、第六条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《工伤保险条例》第三十五条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《劳动合同法实施条例》第十三条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。（二）违法终止劳动合同的后果《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。二、实务风险（一）终止劳动合同不及时（二）交接手续延续至终止之后（三）终止后不收回有关证件、资料（四）不送达书面通知（五）通知形式不规范（六）未保留员工提出不续订（无固定期限）劳动合同的材料（七）违反限制性规定（八）违反订立无固定期限劳动合同的义务强行终止合同三、避险措施（一）审查是否存在两种情况（二）区别情况制作书面通知（三）提前送达书面通知（四）劳动合同期限届满之前办毕终止手续（五）回收有关证件、资料（六）提示员工所在部门不得继续用工（七）出具终止劳动合同证明第四部分劳动合同的解除一、解除劳动合同的法律规定二、实务风险三、避险对策四、实务中的问题一、解除劳动合同的法律规定（一）双方协商解除劳动合同（二）用人单位单方解除劳动合同（三）劳动者单方解除劳动合同（四）单方解除劳动合同的法律限制（五）违规解除劳动合同的法律后果（一）双方协商解除劳动合同《劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。（二）用人单位单方解除劳动合同1.用人单位随时解除劳动合同2.用人单位预告解除劳动合同3.经济性裁员1.用人单位随时解除劳动合同概念随时解除：也称“过失性解除”，指用人单位无须以任何形式提前告知劳动者，可随时通知劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。2.用人单位预告解除劳动合同概念预告解除，也称非过失性解除，指用人单位应当提前一定期限书面形式通知劳动者方可解除劳动合同。法律规定：《劳动合同法》第四十条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。预告的程序用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资替代提前通知3.经济性裁员概念经济性裁员，是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段。劳动合同法规定第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（三）劳动者单方解除劳动合同1.劳动者预告辞职2.劳动者随时解除劳动合同1.劳动者预告辞职概念劳动者预告辞职，也称劳动者自由解约权，是指劳动者单方提前预告解除劳动合同的行为。《劳动法》第三十一条：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动法》第三十二条：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；…《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。2.劳动者随时解除劳动合同《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告