从法律角度看建材买卖过程中的风险防范

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商品混凝土2006年第5期BetonChineseEdition———Ready-mixedConcrete·67   ·从法律角度看建材买卖过程中的风险防范单建国(北京市建孚律师事务所,北京 100101)  “风险”一词在现代汉语里的意思是指可能发生的危险。就像陷阱一样,如果它完全的暴露在外面,让人能够清楚地看到,你走过去必然要掉下去,那就不叫陷阱了。同样,如果说是必然要发生的危险,那么也就不叫风险了。在市场经济的大环境下,一般而言,企业在生产经营过程中都会遇到不同程度的风险。就像我们经常所说的“机遇与挑战共存”一样,利益与风险也同样是一对孪生兄弟。一位哲人在谈风险时是这样说的:其实每一个人对风险都有足够的预见性,只是获利的可能性越大时,对风险的预见性就越小而已。企业在追求效益的同时,也时刻都伴随着风险。建材企业在生产经营过程中如果想尽量有效地避免风险、最大限度的保护自己的合法权益不受侵害,那么首先应当了解我们在经营过程中都存在哪些风险?因为我们的买家是建筑公司或者建材公司,所以,我们还必须了解一下建筑业、建材业的市场是怎样一个状况?它的资金状况如何?它的信誉状况如何?等等。搞清楚这些问题,知道自己都面临哪些风险,才有可能有针对性地去防范风险。建筑建材市场的现状我们建孚律师事务所的主业就是为建筑、建材行业的企业提供专业的法律服务,主要的客户都在建筑建材行业,因此,我们对这两个行业的情况有一定的了解。随着房地产业的迅猛发展,给建筑、建材行业提供了一个良好的发展机遇,建筑、建材市场在逐年扩大,这些现象都是积极的一面。与此同时,消极的一面也非常明显地表现出来,那就是建筑建材市场的资金情况普遍都非常困难,市场竞争的秩序比较混乱,相当一部分的企业信誉较差。建筑市场的资金困难问题导致了拖欠建材货款的情况较为普遍,混凝土行业的情况也是这样,以北京为例,目前北京市有二百家左右的混凝土公司,每家混凝土公司都被建筑公司拖欠巨额的混凝土货款,有很多公司都被拖欠上千万元乃至几千万元,有少数几家公司被拖欠的货款数额已经超过亿元。在上游的建筑施工企业拖欠混凝土货款的情况下,那么,混凝土公司自然也就会拖欠下游原材料企业的材料款。从混凝土这个行业的情况就可以看到整个建筑、建材行业的资金情况的困难程度。我们总是提中华民族的传统美德,我想,中华民族的传统美德当中至少应当包括诚实守信,但是,在今天的市场经济的客观环境下,在众多的企业出现信誉缺失的情况下,我们是否还保留着中华民族的传统美德呢?保留着多少呢?这些问题值得考虑,值得重视。2004年,北京市的一个大型的、老字号的国营建筑公司欠我们的一个客户500余万元货款,我们给这个企业发了一份律师函,他们很重视,在一年之内,陆续地把欠款都付清了。这种老国企确实还保留着诚实守信的美德,但是,像这样的企业能有多少呢?我们给很多企业发律师函时人家根本不签收,你留在人家那里或者给他寄去人家既不看也不怕,有很多企业甚至主动地提出“你们到法院告我们去吧,两年之内我让你一分钱都拿不到”。有些企业甚至连法院也不放在眼里,在接到法院的电话开庭通知或传票以后,根本不准时去开庭。在开庭时,有的企业为了达到不付款或者少付款的目的,为自己找各种各样的借口,或者是不承认签合同的人或收货人是自己单位的人,或是承认这些人是自己单位的人但是认为他们没有单位的授权,或是提出货物有质量问题,总之,或是无中生有、或是无理取闹、或是嫁祸于人,其目的就是想赖账。法院判决了,也不主动去履行判决义务。甚至在法院强制执行时,还想方设法的逃避债务、拒不履行。有的企业甚至采取转移财产、注销、歇业等办法来逃避债务。使判决得不到执行。有一个笑话:说一个中国人、一个德国人、一个美国人面对一份具有相同的给付金钱内容的法院判决时,这三个人在都具备履行能力的情况下,会采取商品混凝土·68   ·BetonChineseEdition———Ready-mixedConcrete2006年第5期三种不同的做法:德国人最严谨,他们会主动地履行判决义务,在判决书确定的给付时间之内,主动地把钱交给债权人;美国人法制观念强,他们会把钱准备好,在对方申请法院强制执行时,执行法官一旦通知债务人履行判决,那么他就会立即把钱交给法院;而中国人则与前两者都不同,它既不会像德国人那样主动履行判决,也不会像美国人那样被动地履行判决,而是拒不履行判决义务,而且在法院采取执行措施时,找不到人了,财产也都转移了。这是一个笑话,虽然有它的片面性,但是,却也真实地反映了现在很多企业信誉严重缺失、拒不履行法院判决、执行难这一普遍现象。很多被执行人在法院采取执行措施时,仍然拒不履行判决,有些人在法院采取拘留措施时,才迫不得已履行义务,而有的被执行人骨头硬,甚至宁可被拘留也不愿履行判决义务。如果是没有能力履行判决,那么还有情可原,问题是很多人有能力履行而拒不履行。建筑建材市场的环境除了以上讲的情况之外,还存在利用合同进行诈骗的现象。我们也曾经办理过不少这类案件。为了谋取不法利益,骗子们是无孔不入,利用合同进行诈骗的手段五花八门。由于是利用签订和履行合同的方式进行诈骗,所以,有些案件的诈骗金额特别巨大。以上这些所讲的是建筑、建材行业的市场情况,目前企业的资金情况不是很好,企业的信誉情况也不是很好,在这种市场环境下,作为一个守法经营的企业就必须增强风险意识,在签订及履行合同的每一个环节都应当注意风险的防范。签订合同时应当注意的问题首先,应当对对方的资信情况进行必要的调查。鉴于社会上建筑、建材公司良莠不齐的情况,签约之前必须对对方的经营状况、工商注册登记及年检情况、商业信誉情况作必要的调查,同时还要对对方的负责联系业务的人员、负责在合同上签字的人员、负责收货的人员的身份情况、有无授权等情况进行必要的调查。调查清楚了再签合同。同时签合同时也要形式完备,最好是既要有签字,又要有盖章。1997年10月,某混凝土公司与某建筑集团公司(A公司)签订一份混凝土买卖合同,为A公司施工的某大学科技楼工程的基础部位供应混凝土。签约时很草率,合同上只有对方现场人员的签字,既没有法定代表人的签字,也未盖公章、合同章甚至连对方项目部的章都没盖。在混凝土公司供应了14万余元的混凝土之后,业务员去工地办结算时,发现工程停工了;再过一段时间,业务员去追款时,发现A公司的人员已经撤出现场了,新换了一家施工单位。这样就造成混凝土公司供完货以后,找不到买方了。经律师介入,找到了A公司,因合同上未盖章,所以,A公司提出这份合同与其无关。无奈之下,1998年5月,混凝土公司起诉。在法庭上,A公司仍然否认自己和该合同有关,为了证明自己与该合同无关不应承担任何责任,A公司提出合同上签字的人不是自己单位的,而是东北某建筑公司(B公司)的。第一次开庭后,混凝土公司经多方了解才得知,位于海淀区的这所大学要建一个科技楼,因为自己资金不足,从东北找了一家投资商,双方合建。该投资商要求必须由自己从东北带来的施工企业(即B公司)承包该工程。但是B公司不具有在北京进行招投标的资格,于是,就找到一家北京的建筑公司(即与混凝土公司签订混凝土买卖合同的A公司)合作,用A公司的名义办理招投标事宜。因为B公司认为招投标只是一个形式,中标仅仅是个时间问题,所以,B公司在中标之前就开工建设,并且由B公司人员以A公司的名义与混凝土公司签约,购买使用了14万余元的混凝土。也就是说,混凝土公司在为该工程供应混凝土时,该工程还没有完成招投标,还没有合法的开工手续。让A公司和B公司意想不到的是,A公司并没有中标,而是由北京的另一家建筑公司中标了。这样就出现了B公司虽然已经开工建设,但是也不得不撤出现场这一幕。在此情况下,A、B两公司均提出自己不应承担付款责任。因为在合同上签字的人不是A公司的员工,也未盖章,所以,法院驳回了混凝土公司的第一次起诉。在做了大量的调查取证工作、准备了充分的证据材料之后,基于A公司和B公司之间的合作关系,混凝土公司以这两家单位为共同被告再次起诉,要求判决二被告承担连带付款责任。因为事实经过确实比较复杂,头绪较多,彻底查清事实有一定的难度,一审法院因未查明事实,而再次驳回混凝土公司的起诉。混凝土公司提出上诉,二审法院撤销一审裁定,发回重审。一审法院重审后判决二被告承担连带责任,二被告不服,提出上诉,二审法院于2000商品混凝土2006年第5期BetonChineseEdition———Ready-mixedConcrete·69   ·年6月2日做出终审判决:驳回上诉,维持原判。至此,经历了两年多的时间,一个标的仅仅14万元简单经济纠纷才结案,混凝土公司还险些败诉。造成这种被动局面的根本原因就是混凝土公司一方当初签约时过于草率。签约之前一定要对工程的合法性、承包人的身份做最基本的了解。签合同时一定要看对方的营业执照,让对方在合同上签字、盖章,如果不是法人代表本人签字,还要看签约人是否有授权。其次,买卖建材应当签订书面合同。有很多情况下,出于各种特殊的原因,比如有熟人介绍、是老客户、情况紧急来不及签书面合同等等,于是,买卖双方没有签订书面合同,只是口头合同,那么,这些口头合同有时也顺利地履行了,没发生问题。所以,我们有时就放松了警惕。刚才讲了,风险只是一种可能发生的危险,那么,只要存在这种可能,我们就要考虑到相应的对策,我们认为不仅要有对策,而且最好是保险系数要大一点。实践中,因不签订合同而造成损失的情况比较多。最近我们办理的一期钢材买卖纠纷案就是因为买卖双方是熟人,没有签订书面合同,事后买方拒不认账,造成卖方现在非常被动,起诉之后,一审已经败诉。目前正在二审阶段。事情经过是这样的:某钢材公司与某建筑公司有长期的钢材买卖关系,2004年11月,建筑公司的经理刘某找到钢材公司的经理王某联系业务,因为双方比较熟悉,就没有签订书面合同,约定了钢材的品种和价格后,由建筑公司押给钢材公司57万元的远期支票一张,建筑公司承诺在供完货后一次性付清货款,于是,钢材公司就像以往一样放心大胆地供货。一共供应了56万余元的钢材,全部货物均由建筑公司的张某、范某签收。供完货后,建筑公司提出,现在账上没钱,支票先不要存入。此后,建筑公司陆续地支付了23万元货款,其余33万余元的货款长期以资金紧张等各种借口拖欠,钢材公司被迫起诉。在法庭上,让原告方意想不到的事发生了:被告方对双方之间的买卖关系竟然矢口否认,提出从未在原告处购买过钢材这样的抗辩意见,被告提出其工地所用的钢材是从另一家公司购进的。原告出示了那张57万元的支票,提出是先押一张支票之后供的货,证明双方之间有买卖关系,而被告提出,该支票是开给其他单位的,票据存根上有其他单位人员的签字,至于该支票是如何到的原告手里则与被告无关。原告又出示了被告方张某、范某签字的收货单,以此证实被告方收取了原告的货物。但是,被告提出,在他们的职工花名册中没有张某和范某的名字,张某和范某不是他们公司的人,不能代表他们公司。面对被告的抗辩,因为建筑业普遍存在雇用临时工的情况,而此时原告方无法找到张某和范某,所以,原告方根本无法证明张某和范某是被告公司的职工。原告又提出在供货后被告曾经两次以支票形式支付了23万元货款,这一事实也证明双方之间买卖关系的存在。被告对此再次提出这两张支票是付给其他单位的,不是付给原告的,至于票据是如何转让到原告手里则与被告无关。面对被告的狡辩,原告本身就已经很被动。此时,被告又出示了一份他们从其他单位购买钢材的合同以及结算单、付款凭证等等,证明其工程上所用的钢材是从其他单位购买的,有书面合同、结算单以及付款凭证可以证实其买卖关系的存在和货款已经付清的事实。在此情况下,一审法院认为:原告与被告未签订书面合同,不能证实与被告之间存在买卖关系,原告的起诉存在主体错误。故裁定:驳回原告的起诉。本案最主要的问题就是没有签订书面合同。在这里,我们不能一味地指责那家建筑公司丧失商业信誉、没有商业道德、昧了良心,也不应一味地指责法院偏袒对方或者有地方保护倾向。我们要从自身找原因。假如当时签订了书面合同,并且合同中约定了工地负责收货的人就是张某和范某,做到

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