企业内部法律风险防范的四大问题实践分析

企业内部法律风险防范的四大问题实践分析公司运营与律师实务加入时间：2008-10-299:16:05中国律师精英网点击：90企业在生产经营过程中，法律风险是客观存在的。如何防范企业经营法律风险，不仅要熟悉与企业经营相关的法律知识，更需要熟悉掌握法律风险的来源及其预防措施。本文针对企业最容易发生的法律风险的四个方面，谈谈防范法律风险的问题。一、股权转让的风险防范［案情简介］某科技有限责任公司现有股东四人，其中刘某拥有科技有限责任公司46%的股权，是公司第一大股东。刘某为公司的董事长、法定代表人。经其他股东同意，刘某将其股份的33%转让给赵某，并于2005年1月11日签订了股东转让协议，约定从合同签订之日起，刘某将其所有的33%转让给赵某，赵某支付转让费500万元。公司向赵某发放了股权证明书。赵某成为公司第一大股东。随后，经刘某推荐，赵某成为公司的总经理。在赵某经营下，公司业务发展很快。2005年底，赵某作为公司股东，分得红利20万元。到了2006年8月，刘某以股权转让没有办理工商变更登记为由，认为股权转让未发生法律效力，要求解除与赵某的协议。赵某不同意。刘某诉至法院。法院审理后认为，刘某与赵某之间的股权转让协议签订后，赵某已经向刘某足额支付了全部转让款，公司向赵某出具了出资证明书，赵某也实际参加了公司经营活动，并且取得股权分红的实际利益。从公司法的规定来看，公司股东变更登记并不是股权转让协议的必要要件，公司法第33条规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，可以认定赵某与刘某之间的股权转让协议是有效的。据此判决驳回刘某的起诉。［风险要点］成为有限责任公司的股东途径通常有三种，第一种情况是通过原始投入，发起设立新公司而成为公司股东；第二种情况是存续公司通过增资扩股，吸收新股东；第三种情况是存续公司的原股东通过转让股权而吸纳新股东。在第三种情况下，也有两种形式，一种是当事人自愿协议转让股权，第二种是司法机关通过拍卖股权抵债，投资人以竞买方式获得股权，从而成为公司的股东。在分析公司股东形成的过程中，风险源主要来自第二种和第三种情况。1、在增资扩股的情况下，既有股东的变化，也有资本的变化，其风险源主要是两个方面，即新增资本要经过资产评估，并折算成公司股份；新增股东要经过原有股东的同意，并召开新的股东大会形成决议。同时要办理相应的变更手续。2、在股权转让的情况下，其风险主要体现在以下几个方面：（1）未经过半数以上其他股东的同意而引起的转让风险。公司法第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。如果在股权转让过程中违反了此规定，则可能导致转让无效。（2）侵害优先购买权股东的权益而引起的转让风险。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。转让股权不能影响其他股东的优先购买权，否则，该转让协议可能导致无效。（3）司法执行可能引起的风险。公司法第73条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。在此情况下，股权转让的可能风险在于股权作价是否公正。如果在作价程序和实体方面侵害了被执行人的权益，或者没有按照规定及时通知其他股东，则拍卖转让股权的行为可能归于无效。（4）变更登记的风险。新股东进入后，应当及时办理变更登记。如果不办理变更手续，则既可能引起公司新股东与原有股东的股权纠纷，也可能因不及时变更而承揽相应的行政法律责任。公司法第33条规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《中华人民共和国公司登记管理条例》第31条规定，自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。第63条规定，公司变更登记事项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理，逾期未办理的，处以１万元以上10万元以下的罚款。因此，新股东进入后，应当及时催促公司办理变更登记，以便于依法维护自己的股东权益。（5）国有股权转让须经过批准才能生效。根据国务院国资委和财政部联合发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称3号令)的规定，企业国有产权转让必须按规定程序进行，经批准后方可转让，禁止超越权限、擅自转让。企业国有产权转让要切实维护职工合法权益；要在清产核资、财务审计的基础上，进行资产评估。转让信息要公开发布，转让方式要按规定规范进行。如果没有按照规定程序进行，则股权转让可能归于无效。［防范措施］1、熟悉股权转让的法律规定，其中最重要的是《中华人民共和国公司法》和《公司登记管理条例》。2、在股权转让谈判过程中，作为受让方应当要求转让方提供相关的文件资料，包括：（1）公司过半数以上的其他股东同意转让的证明（股东会决议）；（2）公司经营状况；（3）公司资产负债情况；（4）受让人认为有必要了解的其他资料。作为转让方，则应调查受让方资信情况，如果是分期付款，则应要求受让方提供担保。3、不管是以何种方式转让股权，其他股东都享有优先购买权。因此，充分征求其他股东的意见，确保其他股东的知情权是十分重要的。受让方应当要求转让方提供其他股东同意转让或者放弃优先权的证明，以保证转让行为有效。4、在股权转让协议签订后，受让方应当要求公司出具出资证明书。《中华人民共和国公司法》第74条规定，“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”出资证明书，是股东出资的证明，是确认股权的重要证据。因此，一旦受让人支付完了转让费，就应当立即要求公司在注销原股东的出资证明书的同时，向受让人出具出资证明书。如果公司不出具出资证明书，或者不在股东名册中作出记载的，投资人可以向法院提起诉讼，主张其公司股权、并请求公司出具出资证明书、履行登记义务。5、投资人应当督促公司在规定的期限内办理股东变更的工商登记手续。根据工商登记管理法规的规定，股权转让后，应当在规定时间办理公司股东变更登记手续。如果公司不及时办理，投资人可以直接向工商行政管理机关投诉。二、技术转让合同风险防范［案例简介］2005年初，某科技公司将一项属于日常保健生活用品的生产技术转让给了全国各地40多家企业，在技术转让合同中，该公司都与受让方约定：受让方必须使用由该公司提供的技术设备，否则该公司不保证产品的质量，受让方在合同签订一个月内将设备款付给该公司，款到后由该公司向受让方发货。合同生效后，受让方将设备款打入该公司账户，该公司随即发货。但受让方投入生产后却发现该产品由于转让方进行了多家转让，已没有市场竞争力，造成产品大量积压，许多厂家蒙受了巨大的损失。同时发现该设备是市场上轻易就能买到的设备，只是进行了极小的改进，但价格却比市场价高出近一倍，于是纷纷起诉该公司要求终止合同，赔偿损失。在法院主持调解下，科技公司同意按退货还款处理。［风险分析］技术合同涉及的内容比较多，在实践中也常常引起纠纷争议。从技术合同风险角度分析，主要有以下几个方面：1、转让技术的可行性风险。这是技术转让合同中最常见的风险。有的转让方为急于获得资金，在技术还不成熟的时候，便向他人转让。受让方使用后没有效益，造成经济损失。由于我国法律没有将技术的成熟程度作为交付标的的一个前提，所以经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术，非专利产品当作专利产品进行转让。还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进行转让，从而使受让方承担更高的费用继续进行试制、提高、完善、成型，往往得不偿失。2、变相高价出售设备。技术转让合同的标的不是一般的物品，而是一种无形的知识或技术。因此在技术转让过程中，转让方一般都要向受让方提供相关的技术实施条件和进行具体的实施指导。最常见的便是要求受让方必须使用技术转让方提供的技术设备，否则便不保证产品的质量，而受让方由于受专业知识的影响，未能对该设备的技术先进性进行考察，盲目的接受该设备。当受让方发现该技术不具有先进性，生产出的产品没有市场时已无法退回该设备，而技术转让方实际则达到了销售该设备的目的并从中获得了利润。另外有的转让方以代受让方定购设备为名，从中获取高额利润，而受让方往往认为转让方提供的设备是专用设备，如不同意由技术转让方组织定购会影响技术实施效果而同意该约定，事实上该设备往往是市场上很普遍的设备，从而导致受让人多支出了相当一部分生产成本。上述案例中转让方就是如此。3、利用包销条款对技术受让方进行欺诈。技术转让合同是技术转让方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术转让方和被许可实施方签订的合同。在技术转让合同中，有的转让方利用合同中的包销条款进行欺诈。包销条款是指技术转让方，将技术转让或许可给受让方后，为增加技术转让的吸引力，减少受让方对投资风险的畏惧，承诺全部承销技术受让方根据该技术生产的产品，这种承诺性条款就是包销条款。包销条款对技术受让方具有极大的诱惑力，认为这种合同没有任何风险，合同实施后稳赚不赔，从而对合同标的不进行认真的可行性分析就与技术转让方签订合同，为合同欺诈埋下伏笔。技术合同欺诈中的包销条款一般都是很原则的条款，通常都必须另定补充协议才能实现。因此即使有包销条款，包销条款也很难履行，并且很难追究转让方的法律责任。转让方往往利用包销条款虚夸产品的销售量，诱使对方支付较高的技术转让费，甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料，而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销产品，或以极低的价格回购，使受让方最终放弃包销而改为自销。4、合同条款不明确的风险。技术合同中包含有技术咨询合同、技术服务合同、技术转让合同、技术开发合同等不同类型。每一类合同都有其自身不同的特点，因此，需要根据不同性质的合同约定具体的合同条款。虽然这几类合同都有示范文本，但由于具体的细节仍然需要当事人协商确定，因此，往往对一些协商补充的内容考虑不周，而影响当事人的合法权益。比如，在技术咨询合同中双方当事人应对所涉及技术问题、咨询报告的内容、期限、质量进行详细约定尤其对咨询报告可能出现的虚假、延误问题应当明确违约责任。在技术服务合同应对工作条件、工作成果等技术事项明确约定。在技术转让合同中当事人应当约定使用该技术的范围，技术持有人应当保证该技术的实用性、可行性。在技术开发合同中易出现的漏洞经常是对所开发出的技术的所有权约定不明确，对技术成果的后续改进成果的分享方法约定不明确等。这些都需要在签订合同时认真考虑清楚。［防范措施］1、对技术合同中的技术标的进行严格的科学审查，全面了解该技术的真实性、可靠性以及该技术的市场价值。技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性，当事人并不能凭自身的知识有全面的了解，但是技术成果不可能违反科学的常理和规律，可以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。对技术标的的考察还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围，从而对付出的成本有所衡量。2、对技术标的的来源和技术的专有权人进行考察。对技术标的的来源进行考察是预防合同欺诈的有效手段，创造技术成果的单位或个人的技术水平决定了技术成果的水平，通过对技术来源和对技术专有权人的考察，可以全面了解技术成果的可信度。对于有相当难度的技术成果的技术指标等，应当聘请有经验的专家进行评估，避免盲目决策导致经济损失。另外在技