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企业法律风险防范陈亮律师湖北立丰律师事务所2015年8月立丰律师事务所LIFENGLAWOFFICE什么是企业法律风险？法律风险是指在特定的法律环境下，当人们的作为或不作为与法律的要求或合同的约定相偏离时，行为主体就存在因违反法律规定或合同约定而承担不利后果的可能性，或由于未能充分利用法律所赋予的权利而承担不利后果的可能性，这些可能性就是法律风险。企业所面临的法律风险体现在刑事法律风险、民事法律风险、行政处罚法律风险和单方权益丧失四个方面。刑事处罚、行政处罚法律风险比较容易理解，是指由于企业行为与法律强制性规定相抵触而受到来自公权力权构的惩罚。民事法律风险则主要是由于违约或侵权而引起，不利后果是承担民事责任。单方权益丧失是指由于法律风险主体单方的原因所造成的权益丧失。在这类法律风险中，没有任何一方会向法律内险主体主张处罚或主张权利，不利后果完全由其自行造成并承担。例如：由于管理上的漏洞而导致某些合法权益无法主张。目录一、企业刑事法律风险防范（一）单位犯罪（二）与履行企业职务相关的刑事犯罪二、企业行政法律风险防范（一）行政处罚法（二）企业行政法律风险提示和救济三、企业民事法律风险防范（一）招投标法律法规（二）合同中相关条款的起草（三）土地管理法四、单方权益丧失企业刑事法律风险是企业最高法律风险，企业家认为离得远，其实经常发生。关于国企高管犯罪的情况总结起来大致存在两种：一种是为了企业和个人利益，积极主动进行违法犯罪活动；而另一种陷入刑事风险则是被动的、无意的。很多时候，企业高管们虽然能坚决杜绝第一种情况的发生，但是由于他们认识上的偏差和法律意识的淡薄，忽视了可能给自己引发牢狱之灾，或者给企业带来灭顶之灾的法律风险。目前企业的法律顾问和法务部门，主要关注的是诸如知识产权等民商事法律风险，对刑事的法律风险往往疏于防范。一、企业刑事法律风险防范一、单位犯罪（一）单位犯罪的概念1、以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。《刑法》第30条：公司、企业、事业单位、机关、团体、实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。2、公司、企业、事业单位既包括国有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪活动，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，按自然人犯罪处罚（二）单位犯罪的处罚：《刑法》第31条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。全国人大2014年4月24日立法解释，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、直接实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。（三）对单位犯罪中直接负责主管人员和其他直接责任人的认定2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对单位犯罪中直接负责主管人员和其他责任人的认定作出了规定。1、直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。2、其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。3、应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。二、与履行企业职务相关的刑事犯罪（一）合同诈骗罪《刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。案例：陆某某涉嫌合同诈骗罪（诈骗罪）（二）非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。最高人民法院的司法解释规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。常见非法吸收公众存款行为：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。追诉标准：个人20万单位100万，个人30人，单位150人，个人造成损失10万元，单位造成损失50万元。非法吸收公众存款罪案例：非法集资1个亿，母子两人同获罪浙江永康母子在襄阳投资办企业，因资金周转困难，便以高息为诱饵，非法集资1亿多元，最终造成其中的3081.0831万元无力偿还。昨悉，襄州法院经审理，认定该母子二人犯非法吸收公众存款罪，依法分别判处有期徒刑五年、四年零六个月，并处罚金，对尚未偿还的3081.0831万元责令退赔。2008年10月，徐某、林某母子二人在襄阳注册成立某新能源开发有限公司，主要从事太阳能、微耕机和杀虫灯等产品生产。其中，徐某任公司监事，林某任公司法定代表人、执行董事兼总经理。后该公司因生产过程中资金投入大，但产品市场需求少，产品销量小，货物积压严重等问题，最终导致资金周转困难。为扭转局面，被告人徐某、林某二人以承诺高息的方式，通过熟人介绍、口口相传等形式先后向赵某、乐某等近四十余人筹款1.0896亿元，用于还本付息及经营活动。除陆续还款7814.9169万元外，剩余3081.0831万元无力偿还。襄州法院经审理认为，被告人徐某、林某违反国家金融管理规定，为筹集资金向不特定社会公众非法吸收存款，其中，被告人徐某非法吸收公众存款1.0896亿元，被告人林某参与非法吸收公众存款9201万元，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。遂依法判决被告人徐某有期徒刑五年，并处罚金30万元；判决被告人林某有期徒刑四年六个月，并处罚金25万元；判令二被告人退赔剩余集资款3081.0831万元。（三）非法经营罪非法经营罪，是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。案例：联谊集团涉嫌非法经营罪（四）虚假广告罪虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传、情节严重的行为。《刑法》第二百二十二条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。案例：杨文秀等涉嫌虚假广告罪杨文秀、杨元其、杨国坤等人于2005年5月31日至9月26日期间承包杭州华夏医院风湿科。经中介公司登记成立由杨国坤为法人代表的香港国际类风湿病研究院，并出资10万元将招聘医生王之义送往河南漯河中心医院王海蛟处学习免疫平衡调节术，后杨文秀将王之义派往由杨元其负责的杭州华夏医院风湿科，开展免疫平衡调节术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎患者。为进一步招揽患者，被告人杨文秀、杨元其、杨国坤等人通过杭州华夏医院主体，于2005年7、8月份在都市快报和浙江省电视台体育健康频道(现为浙江电视台民生休闲频道)分别发布医疗广告，被告人黄元敏作为医院负责人，同意被告人杨元其等人发布广告并帮助联系广告中介公司，后又向广告中介公司提供已失效的2004年度医疗广告证明。广告内容为“首家引进香港国际类风湿病研究院独创的免疫平衡调节微创手术，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一个手术，还你终身健康”，就手术来源及疗效等均作虚假宣传，经浙江省工商行政管理局认定为虚假广告。经查，该案所涉33名前来就医的患者中不仅未达广告中所称的医疗效果，并且不同程度的造成患者声音嘶哑的后果，其中有14名患者经鉴定为九级伤残，其中有3名伤残患者手术系双方承包协议终止之后杭州华夏医院所做。法院审理后判处被告人一年半到两年不等有期徒刑，并处以罚金（五）非法转让、倒卖土地使用权罪非法转让、倒卖土地使用权罪，是指自然人或单位，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。《刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。案例：孙达山、浙江置地联合公司等涉嫌非法倒卖土地罪被告人孙达山代表置地联合公司，在未经省、