企业收购及兼并法律尽职调查

Solicitors,Notaries,AgentsforTrademarks&Patents______________________________________________________________________________________________香港中環康樂廣場一號怡和大廈27樓‧電話：[phone]‧傳真：[phone]‧網址：《企业收购及兼并法律尽职调查》张永锐律师合伙人及中国部主管胡关李罗律师行I.前言近十年来随着内地经济不断发展及对外开放不断深入，内地企业之间及境内外企业之间的投资、收购及兼并现象越来越多(例如近十年来内地企业不断进军香港市场，在香港上市或收购香港上市公司，在香港上市的红筹股公司或H股公司不断投资内地，收购内地企业或资产)，投资风险管理相应越来越重要。下面简要介绍一下香港公司常用之投资风险管理理念，企业收购及兼并法律尽职调查工作，供大家参考。II.投资风险管理在企业投资行动（如收购或兼并行动）中通常存在投资方（即收购或兼并方）及被投资方（即被收购或兼并方）。对被投资方而言，其只要确认投资方的投资金额及投资时间表，即可保证其利益，故其风险管理要求相对比较简单。但对投资方而言就不是这样简单。由于被投资方作价资产、股权或并非现金，故其风险管理要求相对高出许多。可以说，投资风险管理及企业收购及兼并法律尽职调查工作，主要针对投资方风险管理而言。对投资方而言，其投资风险可以说是全方位存在及无处不在(例如行业风险、经营风险、财务风险、法律风险等)，故其投资风险管理也应全方位展开。但考虑到本人之律师身份，故本讲仅涉及投资风险中的法律风险管理，其它风险管理可请其它中介机构介绍。Solicitors,Notaries,AgentsforTrademarks&Patents______________________________________________________________________________________________香港中環康樂廣場一號怡和大廈27樓‧電話：[phone]‧傳真：[phone]‧網址：简单来说，假设投资方准备对一间已存续企业(“该企业”)进行收购，如通过收购该企业母公司(“被投资方”)持有之该企业部分股权，投资方在该投资项目中的投资法律风险可以大概分为：(a)被投资方是否拥有该企业股权之风险，(b)该企业现时是否合法存续、合法经营之风险，(c)该企业现时是否拥有其物业业权风险，及(d)投资方进入后未来新公司管理风险。投资方投资一间企业，其基本目的通常包括以合理价格购买该企业，及希望该企业可以继续经营及发展，从而取得良好投资回报。但投资前投资方通常并不了解该企业的法律状况及资产(主要是物业资产)状况，为此相应产生有关风险，需要投资方自行或聘请律师进行尽职调查，以了解该等风险是否存在、如存在是否可以实时或于未来指定时间内解决、如不能解决是否对该企业之合法存续及经营有影响及影响大小，从而从法律角度查清该企业“家底”，为投资方决策是否投资、投资金额厘定及未来新公司管理架构提供基础数据及依据。法律尽职调查初期，投资方通常会向该企业发出一份详细尽职调查文件清单，要求该企业提供。该清单主要包括：(i)该企业合法存续及经营所需档(如营业执照、合营合同及公司章程、外商投资企业成立批覆及批准证书、税务登记证、历次验资报告、各股东营业执照、历次公司股权转让文件及所需政府批文、历次股东会决议及董事会决议、董事名单，公司经营业务所需之政府批文、牌照、许可证等)；(ii)该企业拥有及租赁物业所需档(就拥有物业而言，如国有土地使用证及房屋所有权证、房地产权证、土地使用权出让合同及出让金支付收据、房屋买卖合同及楼款支付收据等；就租赁物业而言，如租约及其政府登记证明、业主国有土地使用证及房屋所有权证、业主房地产权证、业主租赁许可证等)；(iii)该企业经营档(如有效贷款合同、有效对外担保档、未解决诉讼及争议清单、有效保险单、主要原材料供应合同及产品销售合同、近年会计报告及对外投资文件等)；(iv)该企业知识产权文件(如所有商标注册证、专利证书、计算器软件著作权证明、软件产品证书、新药证书，技术转让或许可使用合同、商标转让或许可使用合同及专利转让或许可使用合同等)；(v)该企业每一间附属公司上述文件(i)至(iv)项有关文件。另外，投资方还可要求该企业填写内地公司及海外公司数据报表，拥有及租赁物业数据报表，以便更快速及深入了解该企业法律状况。上述文件及数据报表提供后，投资方通常会自行或聘请律师进行审核，以了解该企业基本法律状况及查清风险所在。而律Solicitors,Notaries,AgentsforTrademarks&Patents______________________________________________________________________________________________香港中環康樂廣場一號怡和大廈27樓‧電話：[phone]‧傳真：[phone]‧網址：师经详细审核第一批文件及数据报表后，会根据审核结果起草“第一批尚缺文件及主要问题清单”，其主要内容为根据律师对第一批文件及数据报表各方面内容之审核，有针对性地列明适用于该企业的进一步文件清单，及就以有档存在的主要法律问题要求该企业解释或补办有关法律手续。例如，如发现该企业经营所需有关许可证有效期届满，就需要该企业办理延期手续。如发现该企业拥有物业未领取国有土地使用证及房屋所有权证，就需要该企业办理领证手续。如发现该企业租赁物业未办理租约政府登记手续，就需要该企业办理登记手续。其它各项均可如此类推，只要审核文件过程中发现有任何问题未解决，该问题即应视为一项风险，需要该企业实时解决。如有关风险无法在投资合约签署前解决，通常会要求将有关风险写入投资合约中作为一项被投资方责任及由被投资方在一定期限内解决，否则将视为被投资方一项违约行为及应承担违约责任(如以原价买入问题资产、或将等值问题资产的价值支付该企业或将有关金额退还投资方等等)，从而保证投资方利益不受损。实际上，律师对该企业进行尽职调查的过程可以持续一段时间，视乎该企业提供文件清单所列尚缺文件及解释主要法律问题或补办有关法律手续的速度快慢而定，当然律师对各种类型内地企业及其容易发生问题的了解及经验更为重要。在一个典型项目中，通常律师会发出几批“尚缺文件及主要问题清单”，直至该企业所有无法提供的重要法律档及未能解决的主要问题全部暴露为止，该等无法提供的重要法律档及未能解决的主要问题相应构成投资方之投资风险。此时，通常投资方已经通过几轮法律尽职调查工作，而对该企业之法律状况及主要存在问题有相当深入认识，而投资方的下一步工作，就是如何将该投资风险进行控制。最基本的方法为，投资方将该等无法提供的重要法律档及未能解决的主要问题于指定期限内全部解决，列为投资方支付投资款的先决条件，以保证投资方支付投资款时，该等法律风险已经全部解决。当然，考虑到该等无法提供的重要法律档及未能解决的主要问题中，个别尚缺档无法在指定期限内提供或补办(如某房地产需补办房地产证)或个别问题一时不能解决(如政府缓办某项业务牌照)或需要变通解决，及其重要性还不至于会导致该企业不能合法存续及经营，故通常有关投资合约中会规定：投资方有权延长指定期限使该企业有更多时间解决问题，及完全豁免个别非核心投资先决条件(如有关尚缺文件或主要问题的存在会影响该企业的合法存续及经营，通常投资方是不会豁免该等条件的)，但即使有关投资先决条件被豁免，被投资方仍有义务继续办理该等无法提供的重要法律档及解决未能解决的主要问题，如该企业因此遭受损失，被投资方需予以补偿。相信如按照上述程序办理的话，该企业法律尽职调查中发现的投资风险均可以受到适当控制，从而投资方的正当利益可以受到适当保证。如此类推，投资方及财务、估值等其它中介机构进行该企业经营、行业、财务等方面尽职调查所发现的该企业Solicitors,Notaries,AgentsforTrademarks&Patents______________________________________________________________________________________________香港中環康樂廣場一號怡和大廈27樓‧電話：[phone]‧傳真：[phone]‧網址：无法提供的重要档及未能解决的主要问题，可按上述方式相应处理，从而使投资方的利益得到全方位保护。上述尽职调查的另一方面功能是为投资方的投资额之确定提供基础及保障。我们知道，投资方的投资额是根据一定时间内该企业的基础财务及资产评估数据作为确定基准的，该等基础财务及资产评估资料就构成投资方之投资额的“作价依据”。但投资方在投资时通常并不控制该企业，评估基准日及审计基准日与投资方签约时间一定存在时间差(如数个月)(“时间差”)，该段时间内该企业之财务及资产状况一定会发生变化，从而产生相应投资风险，需要予以控制。故一方面投资方需要通过自行或聘请中介机构查清一定时间内该企业的基础财务及资产评估数据是否属实，又要通过投资合约文件保证将有关时间差所产生的风险予以控制。在一个典型的项目中，通常一定时间内该企业的基础财务及资产评估数据之审核及确定是由投资方聘请的会计师事务所及评估师事务所负责的，如投资方对该企业的审计及评估结果与该企业自行进行的审计及评估结果有出入，双方及其各自聘请之中介机构会举行多次工作会议进行协调，查请问题所在(如双方采取的评估标准是否一致，如不一致应以何种评估标准为基准)，以便最终得出双方均可以接受的结果，相应进一步得出投资方之投资额(对内地国有企业而言，通常不能低于该企业净资产值)。就时差产生的风险，其一般解决方法为在投资合约中规定：(i)评估基准日后至投资方之投资款到帐日期间内(“过渡期间”)，该企业新产生的债务由被投资方自行承担，或由被投资方向该企业予以等额补偿。投资方之投资款到帐日后，该企业新产生的债务由该企业自行承担，与被投资方无关；(ii)投资方之投资款到帐日前该企业任何“或有负债”（指投资方之投资款到帐日前未发生但将来有可能发生之债务承担，如投资方之投资款到帐日前该企业对外作出之任何形式的担保、保证，现有或潜在诉讼、仲裁、有争议性的索偿、员工退休金、员工工龄补偿金、应付款、政府罚款等），由被投资方自行承担，或由被投资方向该企业予以等额补偿，因为“或有负债”并未在该企业帐目上反映；(iii)被投资方保证该企业的基础财务及资产评估数据在过渡期间不会发生不利于该企业的重大变化，于投资方之投资款到帐日，该企业的净资产值不低于评估基准日的该企业净资产值，如出现任何资产不存在、短少或严重减值等情况，被投资方应以现金方式补足该企业；(iv)被投资方保证评估基准日已经存在的该企业全部应收款须于指定期限内(如于该等应收款到期日后一年内)以现金方式收回，如有违反，被投资方应以等额现金向该企业购买该等债权及应收款。因为该等应收款已在帐目中列为收入，如不能收回将发生该企业净资产减少的结果。如投资合约可以写入上述核心条款，基本上可以说与该企业资产净值及过渡期间的有关风险可以得到适当控制。当然，由于上述风险控制机制特点是“投资方先投资，发现问题被投资方再补偿”，而被投资方的信用可能会有变化，导致其信用恶化而不能承担“再补偿”责任，最终使投资方的上述法Solicitors,Notaries,AgentsforTrademarks&Patents______________________________________________________________________________________________香港中環康樂廣場一號怡和大廈27