企业海外投资的法律风险及其防范

企业海外投资的法律风险及其防范国际经济学界的主流观点认为，当一个国家或地区的人均GDP超过2000美元时，这个地区就产生了境外投资扩张的内驱力。2006年，我国人均GDP超过了2000美元，有些发达地区更是超过了4000美元，经多年外商资本的大量引进和积累，我国在纺织、轻工、化工、机械等传统产业已经有了相当规模的技术和水准，越来越多的中国企业开始关注到境外投资。然而，在降低成本、追求利润和布局网点的过程中，中国企业对海外投资的投资环境和法律风险没有充足的认识。企业海外投资的主要法律风险保障跨国成功投资最重要的因素就是安全和成本，因此，企业在走出去的过程中要获益，离不开对国外实体法律的了解和投资发生争议时的解决办法。改革开放以来，为了保护外国来华投资的合法权益，我国在制定有关的法律法规的同时，已与112个国家签订115个双边投资协定，不仅为国外企业到中国投资，为中国企业进行海外投资提供了基本的保障。然而，由于面临着完全不同的政治、文化环境，我国企业在海外并购、经营方面存在的法律风险仍是极高的。并购风险。企业并购一般不外乎扩大市场份额、排挤竞争对手、提高利润率、分散投资风险、购买品牌等等。对于中国企业来讲，有获取现成的销售渠道、规避欧美反倾销、配额限制等贸易壁垒以及利用国外高水平劳动力等目的更明确。并购的法律风险以财务风险、汇率风险和融资风险为主。中、外财务系统不匹配、税收漏洞和其它未登记风险、有形与无形资产的定价等都会造成并购项目实现不了预定的盈利目标。另外，投资者多数需要通过贷款筹集资金，融资及偿还币种的选择就存在极大的风险，如果选择不当，在还款期内汇率大幅变化，可能给企业带来极大损失。对国外的经济体制不了解，还有可能被认为触犯了反垄断法和危及其经济安全等等。并购中要有明确的战略规划，有吸收并购项目的技术能力和融资能力。必须与并购规划相匹配。足以给企业带来灭顶之灾。韩国的大宇公司的海外并购就是前车之鉴，当年的扩张成主要是关注企业海外市场规模，但终因资金链的断裂而未能续写神话。一些著名国际咨询公司的数据显示，中国企业60%-70%的合并案例是失败的。其中，3/4收购企业的股价下降20%以上，36%的企业能维持其收入增长，67%的中国企业无法获得交易时承诺的效益。经营风险。经营阶段的法律风险有环保风险、知识产权、劳务、合同管理、公司治理以及母公司责任等等。不同的国际环境、不同的国家、不同的文化，任何一个小的问题都有可能酿成巨大的危机。1989年埃克森公司瓦尔德茨油轮发生石油泄漏，因为违反被收购国家的环境保护法，被控要求40亿美元的惩罚性赔偿。江苏中江公司在“走出去”之初，曾经因为承建一条1800万美元的公路，而亏损2900万美元。东道国法律、财税制度的变化也可能影响企业的经营。当前，所有在美国上市的国外企业，必须执行《萨班斯》法案，美国一些州已根据《萨班斯法》出台了州法律，中国公司需要付出高昂的成本代价。统计显示，大型美国公司履行《萨班斯》法中的有关“完善内部控制”的条款，第一年建立内部控制系统的平均成本就高达430万美元，而在美的中国企业了解这些州法律非常重要。跨国产权风险。企业海外投资的财产要被当地政府控制，当地政府有权直接或间接通过立法侵蚀外国公司产权，如提高收入税、限制财产的使用权等。因此，东道国与中国的外交关系、经贸关系变化；东道国内外部冲突、政权不稳定以及原有政策的废除都会给投资者带来巨大损失。另外，就是产权被没收的风险。在海外投资的结构性安排上，是采取全资(项目股权由中方100%持有)、合资(参股他国公司)、合作还是采用某种“曲线”投资(中方参股第三方国家的公司，再由后者到他国直接投资)，不同的安排风险完全不同。投资方式所有制风险。据商务部报告，去年对外直接投资中由私营企业进行的仅10%，这意味着目前中国的海外投资更多是出于非经济因素。国企海外投资，缺乏经验和人才、官僚作风盛行、激励机制不健全，是导致投资失败的通病。与此同时，利用海外投资项目来帮助贪污、行贿、转账是另外一种潜在的风险。应该说，海外投资是企业的经营行为，究竟是搞产品输出，还是搞资本输出，取决于企业自身的利益选择。企业在跨国经营的过程要有成本意识。海外投资规避风险的对策企业到海外投资应当建立在科学的、对目标市场全面分析论证的基础之上，特别是在选择合作伙伴和咨询机构时要保持谨慎。当前，一些企业往往只看到东道国的优惠政策，没有经过科学的总体论证，对东道国的经营管理环境了解不够，而导致最终无法生存。要了解相关的法律。中国企业在海外遇到的法律问题很繁杂。一些中国企业，尤其是民营企业常常在海外发生知识产权保护、工作签证申请、经济纠纷等等，由于对东道国的法律、法规不了解，一旦在东道国被诉讼，遭受巨额损失时，往往得不到及时、有效的法律保护，减弱了企业海外投资的信心，并给企业造成了损失。江苏昆山一家生产童车、玩具的企业，在进入欧美市场的同时，就申请了专利和商标等知识产权的保护，但东道国市场的其他竞争者仿冒其技术，侵犯了企业的知识产权，由于缺少资金和法律援助，企业一直无力提起诉讼。同时，更为严重的是，有些企业在海外投资根本没有经过正常的审批手续，以至于在国外发生问题，无法求助于中国政府和使领馆；有些企业利用一些发展中国家社会腐败的国情，认为只要花钱同样方式可以在海外办事、违法、违规经营，甚至涉嫌犯罪，为今后发展留下隐患；有些企业还把国内基于体制缺陷，而貌似可行的习惯做法搬到海外，如在海外上市时，也把“圈钱”方式带到了海外。比如，“创维数码”涉嫌上市前伪造会计记录、贪污诈骗和挪用资金；欧亚农业伪造财务数据等案例。当然，除了东道国的法律，国内法和条约也是不容忽视的。当前，我国在企业境外投资方面尚没有一部系统的法律，《境外投资管理法》草案仍处于调研及收集意见阶段。因此，大部分此领域的法规，都散落于各部门性规范文件之中。从国家的宏观经济指导看，企业海外投资涉及的行业从初期集中在贸易方面发展到资源开发、工农业生产及加工、工程承包、装配企业、交通运输、金融保险、医疗卫生、旅游及餐饮业等领域，这些法规都是企业在海外投资过程中需要了解的。要妥当设计境外投资的企业组织形式。投资的组织形式应该属于投资所在国的主权管辖范围，应依照该国关于投资的法律规定办理。但是，无论在哪个国投资，从控制法律风险及限制和减少经济责任看，有限责任公司的法律形式无疑是最佳的方式。当前，就海外投资的结构性安排，如果投资目标国是美国、加拿大、欧盟等发达国家，可以基于股权、债权、服务合同等一般性考虑；如果投资目标是法治欠缺的发展中国家，以股权形式投资会增加财产被当地合法侵蚀的风险。就投资的行业而言，制造业和服务业的海外扩张，为了保证制造品质量和品牌价值，对海外企业进行内部控制是有必要的；而资源性企业的产出并不是与大众市场打交道的消费品，持股反而增加企业的海外产权风险，不妨以保证资源供给为首要目标，采取无股权但有长期服务合同的形式。另外，通过购买跨国公司股份的形式介入海外经营也是值得考虑的。依照公司法律，美国和欧盟对外国投资者的持股基本没有限制。中国公司可以通过公开购买股份，成为占较大股份的股东，进入董事会参与跨国经营。这样，外国公司在第三国获利以后，中国也能够分得一部分，这比自己去直接投资更安全