信用担保业的相关法律问题

1信用担保业的相关法律问题长沙市岳麓中小企业信用担保有限公司陈明清信用担保作为一行业，以出售信用资源为经营内容，以获取担保收益、扶持企业发展为经营目的，以管理风险为经营特征。信用担保的高风险性决定了行业依法经营的重要性。从信用担保业的角度出发，结合我工作中的一些体会，就信用担保业的基本法律框架、《担保法》、《物权法》、《破产法》和《公司法》对担保行为的影响等相关法律问题作一个发言，与大家一起商榷。一、信用担保业的法律组成信用担保业与保险业、证券业、银行业一样，对该行业的规范法律应当由两部份组成：一是组织法，二是行为法。（一）组织法所谓组织法就是规范信用担保经营主体（以下简称担保公司）的成立、机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律，简单地说就是规范组织的法律。目前信用担保业是先开放后立法，没有规范组织的特别法（如商业银行有《商业银行法》）。信用担保业的组织法还不能说是完善的，现有的组织法是不能满足信用担保业迅速发展需要的。1、《公司法》。目前我国的担保公司是依《公司法》成立的普通公司，《公司法》是规范担保公司2主要的组织法。2、部门规章。没有特别法，一些部门规章也起到了一定的规范作用。原国家经贸委1999年6月下发的《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》—对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见。原国家经贸委2001年2月下发的《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》—对全国企业信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件作出了规定。财政部2001年2月出台的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》—对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面作出了规定。国家发改委2005年7月下发的《关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》，就跨省区或注册资本1亿元人民币及以上的中小企业信用担保机构的设立与变更、审批程序、监督管理等作出了规定。（二）行为法行为法就是规范专业信用担保机构的担保行为和与担保行为相关民事关系的法律，简单地说就是规范行为的法律。我国目前已经建立了以《合同法》、《民法》为基本法，以《担保法》为核心，以最高人民法院《担保法司法解释》为补充的担保法律体系，与《担3保法》密切相关的《物权法》已由全国人大审议通过，于2007年10月1日施行，这些法律，应当说基本上是够用的。担保行为法规范的是担保行为，目前市场上常用的担保行为都有法律调整，其他的非典型担保行为也能找到法律规定，从法律适用上来说，我们可以对不同担保行为的整体法律适用进行分类。具体而言：1、典型担保就是法律有规定的，即保证、抵押、质押、留置、定金等，由《担保法》调整，其中包括担保、反担保、再担保、共同担保。2、非典型担保就是法律没有规定的，即按揭、回购、所有权保留等，由《合同法》、《民法》调整。3、司法程序中的担保，如诉讼保全、强制执行中的担保，由《民事诉讼法》调整。4、其他担保，如收费权、退税、账户抵押等，除被法律明确纳入物权担保外，有《合同法》调整。即担保按照当事人之间的约定处理，对第三人不生效力。提问：《担保法》没有规定的担保行为，就属于无效担保行为？解答：担保行为法是对担保行为的规范，也是对担保行为的认可，但我们要注意不能得出相反的结论，即认为担保法没有规定的担保行为，就属于无效担保行为。担保行为是当事人在实践中选择的债权保障方式，法律有规定的，属于典型担保方式，法律没有规4定的，属于非典型担保方式，并不能统统归入无效担保中。我们所要研究的无非是，在现行中国的法律之下，当事人有什么样的权利义务，对第三人的影响等。二、《担保法》及其在担保业务中的运用《担保法》自1995年10月1日起施行；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》自2000年12月13日起施行。（一）《担保法》在我国法律体系中的地位现代国家的法律体系一般分成三个组成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括实体法也包括程序法。1、担保法是民法的基本组成，而非特别法。这是担保法在法律体系中的地位。民法一般以民事主体法、债权法、物权法、亲属法为核心。2、担保法既是债权法，又是物权法。担保法从内容上看既包括债权法的内容（保证），又包括物权法的内容（抵押、质押、留置），横跨债权法和物权法两大领域。保证通常被称之为人保；抵押、质押、留置通常被称之为物保。保证合同也属于债权合同，保证适用合同法的一般规定；抵押、质押、留置适用物权法的一般规定。3、担保法可以广泛适用于诸如买卖合同、加工承揽、金融信贷、按揭贷款、开立信用证、信用卡等等经济活动，凡是有债权的地方就会有对担保的需要。精通担保法，在合理而有效地为债权设定担保和正确解决因担保发生的纠纷两个方面都是必不可少5的。在设定担保方面，精通担保法可以合理地预见债权风险，并利用担保法所提供的担保工具，正确地为债权的实现设置保护屏障。在解决担保纠纷方面，精通担保法可以正确适用法律，将复杂的担保法律适用问题简单化，为解决纠纷提供正确的方法，并最终实现法律效果和社会效果的统一。（二）《担保法》规定的法律责任1、责任法定原则责任来自法律规定，没有法律规定就没有责任。例如：在民事审判中，法官引用某一法律认定当事人承担某种民事责任，但在被援引的法律中却没有规定该种民事责任类型，法官所判的责任是法官自己在法律之外创造的责任类型。这就不符合责任法定的原则。根据该原则，没有法律规定就没有民事责任，法官根据实体法认定的民事责任类型应当是实体法所规定的责任类型，不能超出法律的规定判决当事人承担责任。在担保法律实务中，辨明担保法中所规定的民事责任类型是非常重要的。担保法规定的责任类型是两大类型，即担保责任和赔偿责任。2、担保责任担保责任指担保有效时的民事责任。有效的担保，产生担保责任。所谓担保责任即担保人允诺在债务未得到清偿时，担保人依其允诺承担代为履行债务或相关民事赔偿责任的责任。由于担保责任是产生于担保人对债权人的承诺，6担保责任在理论上被认为是约定责任。约定责任相对于法定责任而言，当事人承担责任的基础和依据是当事人依真实意思表示作出的承诺，并不一定需要对价。债权人对担保人是否给付对价，并不成为担保人是否承担担保责任的条件。担保实务中，专业信用担保机构以提供担保为经营内容，取得担保的企业需要支付担保公司相应的担保费用。这属于有偿的担保。3、赔偿责任担保法规定的赔偿责任是指当担保无效时，担保人因其过错承担的、对债权人的赔偿责任。担保法中的赔偿责任属于缔约过失责任。担保法对担保无效的赔偿责任规定在第五条二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”，也就是担保人除需要承担担保责任外，还存在承担无效担保的赔偿责任的可能。4、因担保行为产生的违约责任这种责任产生在担保行为中，但不属于担保法中的责任类型。因提供担保产生的民事责任除《担保法》规定的担保责任和赔偿责任外，还可以产生《合同法》规定的违约责任和缔约过失责任。担保合同优先适用《担保法》，但是《担保法》没有规定的，仍要适用《合同法》的一般规定。⑴违约责任7因担保而产生的违约责任，通常出现在抵押、质押等设权合同被确认有效，担保人不应承担赔偿责任，而合同所设之物权又行使不能，债权人没有可行使的物权，所以，只能诉诸合同法所规定的违约责任。案例：甲公司向银行借款，乙公司以土地作为抵押物为甲公司担保。后因为乙公司没有在规定年限内开工，土地被政府无偿收回。案例分析：其特点：①担保人是债务人之外的第三人；②担保合同系设权合同；③担保人交付了权利凭证，担保合同本身符合有效要件；④当事人所设立的担保物权的标的权利或担保物不能行使；⑤担保物权的标的权利或担保物不能行使均因出质人违背诚实信用原则，出质人对权利落空或担保物的灭失有绝对过错。在该案例中，担保合同仍然具有法律效力，但担保物权不能行使或担保物权落空，债权人由此招致损失。由于债权人的损失与担保人的过错有直接因果关系，担保人因此应当承担对债权人的赔偿责任。该赔偿责任方式在担保合同有效的前提下，区别于担保合同的无效，因此，担保人的责任性质上属于违约赔偿责任。违约责任的规定在《合同法》第七章，担保法没有规定。⑵缔约过失责任因担保产生的缔约过失责任通常发生在担保合同不生效的情况下。担保合同不生效，担保人如果对合同不生效有过错，并因此导致债权人受到损失的话，8担保人也不排除承担民事责任。缔约过失责任的产生与担保人的过错直接相关，通常担保人均有违背诚实信用的行为。如：附生效条件的保证合同，因保证人的原因合同生效条件没有成就，合同不生效，保证人因此对债权人承担的责任；再如，以房屋作为抵押物的抵押人在签订了抵押合同后，无正当理由而拒绝与债权人到登记部门办理抵押登记，致使抵押合同不生效。抵押人因此应承担对债权人的赔偿责任。缔约过失责任的产生与担保人的过错直接相关，通常担保人均有违背诚实信用的行为。由于担保人承担责任是在合同不生效的前提下，区别于担保合同无效情形。而担保法对担保合同不生效时担保人的责任没有规定，担保人承担责任的法律依据是《合同法》第四十二条规定的缔约过失责任。（三）《担保法》在担保业务运用中的有关问题1、担保公司与债权银行的有关法律问题在担保业务活动中，担保公司是担保人，银行是债权人。这种担保人与债权人的关系是一种担保法律关系，主要受《担保法》调整。无论从《担保法》立法的角度（《担保法》的立法目的在于“保障债权的实现”），还是从现实的角度，银行总是处于优势地位，担保公司则处于劣势地位。担保公司如何利用相关法律保护自身合法权利，提出以下观点供参考：⑴与合作银行签订业务合作协议，具体明确担保9公司与债权银行在担保业务合作中的责任、权利和义务。如独立评审原则、担保的范围、代偿期限、担保免责事项等。这个合作协议，主要受《合同法》调整。《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”独立评审原则的法律依据：《担保法》第三条规定，“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”，“独立评审”就是银保之间独立评审决策，体现了银保之间一个平等、自愿的原则。如果担保机构放弃了这条原则，只要银行推荐的项目一概担保，担保机构发生代偿甚至倒闭就成为了必然。约定担保范围的法律依据：《担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”，约定“本息担保”、“比例分担”就是担保机构利用《担保法》的上述条款，来减轻自已的保证责任。约定代偿期限的法律依据：《担保法》第十八条规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保保证责任”。担保公司与合作银行可以约定担保公司承担保保证责任的宽限期，在宽限期内债权银行先向债务人追偿。10约定担保免责事项的法律依据：《担保法》及《担保法》司法解释多次出现“保证人不再承担保证责任”的表述。担保公司要利用这些法律规定，充分保障自身权益。担保机构免责的情形：债权银行允许借款债务人转让债务未经担保机构书面同意的，担保机构对已经转让的部份不承担保证责任；债权银行与借款债务人协议变更主合同未经担保机构书面同意且加重了担保机构责任的，担保机构对其加重的部份不承担保证责任；债权银行与借款债务人串通，骗取担保机构提供担保的，担保机构不承担保证责任；借款债务人以担保机构担保向债权银行融资归还在债权银行原有债务的，担保机构不承担保证责任；债权银行违反金融法律、法规的强制性规定向借款债务人融资的，担保机构不承担保证责任。⑵担保公司与债权银行签订《保证合同》应注意的问题：①充分利用好债权银行提供的格式《保证合同》中双方约定的其他事项栏目，将有利于保障担保机构权利的实质性约定条款进行约定。这样，即使其格式条款有限