借壳上市法律风险分析

借壳上市法律风险分析5.1借壳方主体非上市公司的法律分析借壳方指为取得壳公司的控制权并向壳公司股东支付对价的人。在这里,这借壳是否仅指公司,自然人是否也包含在内呢对此问题,将在本节中进行探讨。但有一点必须明确,借壳方与壳公司股东之间的证券买卖属于重大买卖行为,双方必须具备相应的民事权利和民事行为能力,尤其借壳方的主体身份是否符合法律的规定非常重要。5.1.1自然人能否成为借壳方主体原来实行的股票条例条规定,任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股即A股、外国和中国香港澳门、台湾地区的个人持有公司发行的人民币特种股票和在境外发行的股票虽然不受此数额的限制,但他们不能购买A股。因而难以成为上市公司的控股股东。而《证券法》则明确规定上市公司收购的主体是投资者,也就是说不论法人、自然人都可以具备收购主体的资格。都能通过收购成为上市公司的控制权人。问题是自然人取得上市公司的控制权后,利用其对上市公司的控制权由上市公司反向收购其资产、业务能否称为借壳上市呢，从法律上讲,上市是针对公司而言的,也就是说只有公司才存在上市与否的问题,自然人是不存在上市问题的。但是,借壳上市中的“上市”,针对的是资产、业务借上市公司的上市资格而上市。也就是说,不论上市的资产、业务的所有人身份如何,只要通过上述方式上市,相应的主体就具备了借壳上市的主体资格，从事实上讲,自然人通过对上市公司收购取得其控制权,然后利用控股地位由上市公司收购其资产、业务的行为,从实现资产、业务上市的目的来看,自然人的上述行为与公司借壳上市没有实质性区别。从这一点讲,自然人与公司一样应具备借壳上市的主体地位,此其一。其二、从法律规范的角度看,如果仅把自然人作为一般收购人对待,依据我国上市公司收购的法律,不能很好地规范其收购行为。当自然人在借壳上市收购时,把自然人作为借壳上市的借壳方主体对待,对其科以借壳上市主体的义务,可以预防和减少其不当行为的发生。因此,从理论上来说,自然人应具备借壳上市的主体资格,只不过在现实条件下,自然人取得上市公司的控制权很难发生而己。随着外资的进入,将会有越来越多的外商以自然人身份对一上市公司收购取得控股地位,然后利用其控股地位由上市公司反向收购自身资产、业务,以实现其资产、业务上市的目的。5.1.2法人成为借壳方主体的法律分析法人作为自然人的对称,其外延是非常广泛的,基于不同的标准,可对法人作不同的分类。’但是否任何法人都可以成为借壳方主体呢?目前,我国《民法通则》根据法人所从事的业务活动将法人分为企业法人、事业法人、机关法人和社会团体法人。其中后三者又统称为非企业法人,主要从事国家行政管理活动,社会公益活动或其他非经济活动。虽然有些事业法人和社会团体法人也从事一些生产经营活动、但都不以盈利为目的,一般不宜直接参与某一公司的生产经营管理。虽然法律尚未明确限制事业法人和社会团体法人购买股票。但他们的经费来源,多以国家拨款,或他人捐赠为主,也就决定了其不可能成为收购人,故实践中作为收购人的只能是企业法人,绝大多数的借壳上市主体是企业法人。我国投资基金不搞控股性投资,投资基金成为借壳主体的可能性不大,因为投资基金产生的一重要原因是分散投资者可能遇到的风险。为此,各国对基金投资于某一上市股票的价值有一个比例限制,以最大限度地避免股市风险,同时使控股一个上市公司成为不必要或不可能。因而,投资基金性质的法人不能成为借壳上市的主体。此外,法人在借壳时,其用于购买壳公司的股票的资产不得大于其净资产的半数。因为我国公司法第12条规定公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资,而除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产50%,在投资后接受被投资公司以利润转赠的资本其增加额不包括在内”。由此可见,借壳方借壳受到其资产数额的限制。5.1.3三资企业成为借壳方主体的法律分析根据我国《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作企业法》、《外商投资产业指导目录》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》以及其他有关涉外立法的规定,我国对法人国籍的确定采用住所地法为标准。凡外商在我国境内参加或单独申请登记注册成立的法人公司,包括中外合资、合作企业和外资独资企业属于中国法人,具有借壳的主体资格。只是由于三资企业设立时的经营范围一般比较明确或比较单一,实践中作为借壳方时受到很大限制。随着国家对国有股、法人股向外商转让的政策的放松管制,以及新的允许外商投资行业目录的颁行。为外商通过受让国有股、法人股取得上市公司的控制权从而实现间接上市打开了方便之门。尽管如此,外商成为借壳方主体仍受以下限制:1、凡禁止外商投资的行业,其国有股和法人股不得向外商转让,必须由中方控股的,转让后应保持中方控股地位;2、受让上市公司国有股、法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力,较高的财务状况和信誉,具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力;3、审批程序较严格。外商取得上市公司国有股和法人股,涉及产业政策的和企业改组的必须经国家经贸委审核,涉及国有股权管理的,由财政部审核,重大事项还要经国务院批准;4、外商取得上市公司控制权后,上市公司仍然执行原有关政策,不享受外商投资企业待遇。总之,外商成为借壳方主体无论是程序上,还是产业政策上都受到严格限制。不过,随着我国加入后,禁止外商投资的行业领域愈来愈少,外商通过借壳上市的领域会比以往更广、机会更大。5.1.3.1共同借壳人共同借壳人是指两个或两个以上的非上市公司通过协议或其他手段达到某种默契,一致行动以对某一上市公司股权进行控股,从而利用控股实现间接上市目的的人。我国股票条例第条规定“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到时,即产生强制性全面收购义务。”这里的直接或间接持有人就是指共同借壳人一致性动人。这一规定有两点须主意一是普通股是否包含国家股和法人股不明确二是认定直接或间接持有法律并无规定。从而,对共同借壳人的认定上存在问题。根据新出台的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》第9条“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控股比例或巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时,采取相同意思表示的两个以上自然人法人或其他组织”来看,一致性动人共同借壳人只要通过合法行为达成一致行动,取得控制权即可形成,而不要求持股比例。从而,更加务实,为监管部门的管理工作留下主动权。从以上分析来看,只要两个或两个以上的非上市公司、企业通过一致行动而取得上市公司的控制权并借控制权而注入自己的资产和业务从而实现间接上市,也就成为借壳上市的主体。尽管在实践中,这一共同借壳上市方式还没有出现,但从理论上讲是能够发生的。因此,建议在一致行动人制度中明确共同借壳人的定义,并对其享有的权利和承担的义务作出明确的规定。5.1.3.2壳公司上市公司的法律分析借壳上市中壳公司必须是上市公司,这里所谓的“壳”其实质是上市资格。那么一个壳公司要保留上市资格必须具备什么条件呢根据我国股份有限公司申请其股票上市必须具备的条件“一、股票经国务院证券管理部门批准己向社会公开发行二、公司股本总额不少于人民币3000万元（交易所规定的是5000万元）三、开业时间在三年以上,最近三年连续盈利,原国有企业依法改建而设立,或者本法实施后,新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业可连续计算四、持有股票面值达人民币元以上人数不少于人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的以上五、公司在最近三年内无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载六、国务院规定的其他条件。”和公司法第条“上市公司有下列情形之一的由国务院证券管理部门决定暂时停止其股票上市“一、公司股本总额股权分布等发生变化,不再具备上市条件二、公司不按规定公开其财务状况或者对财务会计报告作虚假记载三、公司有重大违法行为四、公司最近三年连续亏损”以及公司法第条“上市公司有前条第二项、第三项所列情形之一,经查实后果严重的或者有前条第一项、第四项所列情形之一,在限期内未能消除,不具备上市条件的,由国务院证券管理部门决定终止其股票上市”的规定来看。一个上市公司壳公司要保持其上市资格必须具备以下条件一、股本总额不低于3000万元（交易所规定的是5000万元）人民币二、持有股票面值达人民币元以上的股东人数不少于人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的以上,公司股本总额超过亿元的其向社会公开发行的股份比例为以上三、公司最近三年无连续亏损现象存在四、公司无重大违法行为发生五、公司没有不按规定公开其财务状况或者对财务会计报告作虚假记载的行为发生。由于借壳上市中壳公司必须具备上市资格,对于那些不具备上市资格的壳公司,应实行严格的停盘、摘牌直至取消其上市资格,从源头上杜绝伪壳、劣壳的泛滥,为借壳上市这一资产重组的规范化运作提供良好的法制环境。针对我国借壳上市中有些壳公司已不具备上市资格的条件,而地方政府、壳公司为了保持壳公司的上市地位,千方百计地寻求借壳方买壳进行重组,由此引发了炒作壳公司进行虚假重组的问题,为了加强对借壳上市的监管,证监会制定了《亏损上市公司暂停上市和终止上市办法》,其出发点有二一是建立上市公司的退市制度,让那些不具备上市公司条件而又不能在短期内恢复上市的公司永久的退出股市,以防止对壳公司的炒作行为的泛滥二是设立了退市的过渡条件或者退市的提前预警机制(ST*ST)。即让那些最近三年连续亏损的上市公司暂时保留其上市资格,当其重新具备上市条件时股票可恢复上市,在恢复上市期间其股票实行特别处理措施,给壳公司一个起死回生的机会,为借壳上市的运作提供了一个平台和场所,从而可以规范对壳公司的重组行为。从以上有关上市公司终止上市和暂停上市规定来看,监管部门更加注重对壳公司进行实质重组,而不再放任对壳公司的任意虚假重组。由于借壳上市中的“壳”是指上市资格而非指业绩。因而,非上市公司对那些保持上市资格的公司,无论其业绩好坏都可以通过借其上市资格而实现间接上市的目的。只不过实践中对业绩差的上市公司比较容易借壳上市而己。5.1.3.3上市壳公司股东的法律分析借壳上市主要是通过取得壳公司的控制权实现的,而取得控制权,借壳方要对壳公司进行股份收购,作为股份的所有人--壳公司股东无疑就成了借壳上市一个不可缺少的主体。根据公司法,股份按主体身份不同分为国家股、法人股、社会流通股自然人股,相应的持有人就为股东,因而股东就有国家股东、法人股东、自然人股东之分。在这些股东中,控股股东的作用对借壳方能否成功借壳上市尤为重要。1、国家股东具体行使国家股东权的主体是国家授权的法人。其转让国有股份时应提交有关部门出具的证明文件。由于我国国家股目前尚不能自由流通并可以免受被强制出售股份,因而收购中会遇到一些问题。特别是年国务院正式发布《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》,上市公司国有股向非国有企业的转让活动受到了极大的限制。根据该《办法》的规定,国有股减持主要采取国有股存量发行的方式。凡国家拥有股份的股份有限公司,向公众投资者首次发行或增发股票时,均按融资额的出售国有股股份有限公司设立未满年的,拟出售的国有股通过划拨方式转由全国社会保障基金理事会持有,并由其委托该公司在公开募股时一次或分次出售。而且明确规定,在国有股的定价上,坚持国有股原则上采取市场定价的方式。《办法》出台后,股市出现了持续的大跌,使得新股发行和增发暂停,国有股依靠存量发行的方式减持事实上已难以推行。年月证监会宣布停止执行国有股减持暂行办法。由于国有股减持被迫暂停,国有股向前提法人的转让活动实际上也被迫暂停。直到年月国务院决定,除企业海外发行上市,对国内上市公司停止执行《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》中关于利用证券市场减持国有股的规定,并不再出台具体实施办法,封闭己久的国有股向法人转让才开始解冻。不过,在上市公司中,国有股东一般是大股东,其同意转然与否往往决定着借壳上市能否成功。2、自然人股东。如其亲自行使权力须具有行为能力如其行使权利时,无行为能力或限制行为能力人,其对股份的处置