促进性别平等与妇女发展的法律保障——写在《妇女权益保障法》修

促进性别平等与妇女发展的法律保障——写在《妇女权益保障法》修正案施行之际法学论文在我国政府、非政府组织纪念联合国第四次世界妇女大会在北京召开十周年之际，第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过修改《妇女权益保障法》的决定。修改后的《妇女权益保障法》于2005年12月1日施行。妇女问题从来不是孤立的或者是妇女自身的问题，而是与特定国度的文化传统、现行体制、经济发展等因素密切相关的社会性别问题。它是社会性别平等框架之中的必然组成部分。在世界许多国家，对妇女权益保障的法律，多从男女平等角度规范，如，挪威1978年《性别平等法》、韩国1999年《防治性别歧视及补偿条例》、日本2003年《男女共同参与社会基本法》，等等。我国《妇女权益保障法》虽与上述诸国法律的名称不同，促进男女平等却是其根本目的（第1条）。可见，通过保障妇女权益，推动妇女地位提高，来实现男女在社会生活各方面的平等，是现阶段中国反性别歧视立法的特色。《妇女权益保障法》不仅是我国保障妇女权利，推动两性实质平等的制度保障，也当之无愧地成为我国反歧视立法，尤其是反对性别歧视法律制度的重要组成部分。一修法背景《妇女权益保障法》作为中国妇女人权法律保障体系的核心，自1992年颁布实施以来，对于在社会生活各领域倡导男女平等观念，推行保护妇女权益，实现男女平等各项措施，发挥了积极作用。在它实施十一年之后，有关机关提出修改动议，对这种必要性的认识，仅看到是完善中国人权法律保障体系的需要，是不够的，法律不仅是权利的宣言书，更是解决纠纷、救济权利、实现平等与公正的有效根据。鉴于此，修改《妇女权益保障法》的必要性，需从以下两个相互关联的方面考察。（一）维护妇女权益的现实需要我国正处于新旧体制交替的社会转型时期。经济体制改革和经济的快速发展并没有使妇女地位得到相应提高，相反，妇女群体在参政、劳动就业、接受教育、人身权与财产权等方面遇到严峻挑战。[01]1．在参政议政方面，1983年以来，全国人大代表中女性的比例一直徘徊在21％左右。1998年第九届人大中女性代表占21．82％，到2003年的第十届降至20．24％。据各国议会联盟统计，在全世界女议员比例的国际排名中，我国由1994年的第12位，下降到2000年4月的24位，2002年3月的28位，2004年的第37位，2005年的第42位。不仅如此，在国家及地方各级立法、司法、行政部门，普遍存在女性领导干部副职多，正职少、虚职多，实职少的现象。妇女广泛参与国家及地方决策的程度有待提高。2．在劳动就业方面，女性面临的首要问题是在业率下降，就业和再就业困难。与1995年相比，2003年城镇单位女性从业人员的绝对数量减少了1733万，下降幅度为29.4%，比男性高2个百分点。下岗女工占下岗职工的半数以上，有下岗经历的女工再就业的仅为39%，比男性低24.9个百分点。[02]在劳动力市场中存在的基于性别、年龄、户籍和某种身体状况的就业歧视现象中，针对性别的就业歧视，在女大学毕业生求职过程中尤为突出。2000年，某报全年刊登的243条招聘广告中，有性别要求的占69条，其中41条指明要男性，职位大多为技术和高级管理人员。而招聘广告中提出女性优先的职位主要集中在行政助理、销售员、收银员、酒店服务人员等职业层次较低的岗位。[03]女性整体的就业层次偏低，职业的性别隔离突出。女性主要集中在制造业、批发和零售贸易餐饮业、社会服务业、卫生体育和社会福利业等；其中，服装制造、零售、餐饮、旅馆、娱乐服务等行业中女性从业者比例在50%~60%之间。[04]这些行业大多属于近年来发展速度较快的第三产业，主要是简单重复的体力劳动，要求就业者的技术层次较低，其收入也相应比较低。2001年第二期中国妇女社会地位抽样调查显示，女性与男性的收入差距呈扩大趋势，1999年城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，与1990年相比两性收入差距扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[05]由于女性退休年龄普遍低于男性，致使退休后享受的工资待遇比男性低，尤其值得一提的是，因为女性比男性提前5-10年退休，她们在职期间获得培训、晋升的机会普遍减少，阻碍妇女进入决策和管理层的玻璃天花板依旧存在。此外，私营中小企业中女工的劳动保护，非正规就业者的劳动权益问题，以及日益披露报端，诉至法庭的职场性骚扰，都不同程度地存在着。3．接受教育方面，女性的教育参与率偏低，12-18岁大龄女童的失学和辍学是女童教育中的重要问题；在全国15岁以上文盲人口中，女性占70%。在女性接受教育的结构方面，存在教育层次越高，女性参与率越低的现象。4．人身权享有方面，针对女性的各种形式的暴力屡禁不止，社会公众对家庭暴力、强奸、性骚扰、产前性别选择堕掉女胎等基于性别暴力的认识模糊，社会舆论指责家庭暴力、性骚扰受害人的现象普遍存在。（二）《妇女权益保障法》自身存在缺陷1992年颁布的《妇女权益保障法》的突出特点是原则性强，内容上大多重申其他法律的规定，重规范设定，轻权利实现，执法主体不明确，被普遍认为是妇女权利的宣言书，是软法，自施行以来，鲜有诉讼案依照该法作出判决。正如外国学者所评价的，尽管妇女权益保障法蕴含着平等和非歧视的价值理念，但该法更是一套规范性的指导方针和原则，而不是被制定成要在法庭上实施的反对歧视的法律。[06]除妇女法自身的立法技术缺陷与保障妇女权利平等实现措施不具体、不配套外，对经济体制改革以来，出现的新型侵害妇女权益，贬低妇女形象的社会问题，如，就业中的性别歧视、对妇女的社会保障措施，家庭暴力、性骚扰，以及社会文化中对妇女形象的贬损，等等，《妇女权益保障法》或疏于规范或已有措施不得力，急需充实完善。因此，确立重在保障的指导思想，依然是修改《妇女权益保障法》的前提；针对社会生活中妇女权益享有存在的突出问题，确立切实可行的保障措施，是设定《妇女权益保障法》相关条款的关键。二修改的主要内容修改后的《妇女权益保障法》在体例上，由原来的54条增加到61条，其中新增7条，删除6条，修改32条；在内容上，立足保障的修法指导思想在妇女享有的六大项权利中均有体现。主要体现在以下四方面：（一）参政权针对近年来人大代表中女性比例下滑现象，修正案第11条明确了国家在逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会中妇女代表比例中的责任，为日后在选举法中确立必要措施，保障女性候选人当选，奠定了立法基础。该条还增加一款规定：居民委员会、村民委员会成员中，妇女应当有适当的名额。在女性领导干部的培养、选拔和任用上，第12条特别明确在坚持男女平等原则的前提下，应当有适当数量的妇女担任领导成员。（二）文化教育权为反对接受教育过程中的性别歧视，保障女性儿童少年接受国家义务教育，修正案第16条要求学校和有关部门应当执行国家有关规定，保障女性在入学、升学、毕业分配、授予学位、派出留学等方面享有与男子平等的权利，同时增加一款：学校在录取学生时，除特殊专业外，不得以性别为由拒绝录取女性或者提高对女性的录取标准。关于妇女接受职业教育和技术培训，第20条除明确政府和有关部门有义务采取措施，组织妇女接受职业教育和实用技术培训外，特别强调根据城镇和农村妇女的需要组织她们接受教育和培训。（三）劳动和社会保障权修改后的《妇女权益保障法》增加了社会保障权的内容，将章名修改为劳动和社会保障权益。关于劳动权，重点围绕防止就业中的性别歧视和女职工特殊劳动保护，增加了若干内容。第23条要求各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。修正案还对男女同工同酬、妇女在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，不应受到歧视，以及妇女四期保护等做出禁止性规定。修正案尤其增加规定各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。（第27条第2款）关于社会保障权，修正案除明确国家在保障妇女享有社会保险、社会救助、社会福利和卫生保健等权益方面的义务外，增加了生育保险的规定。所谓生育保险，是在职妇女因生育子女而暂时中断劳动时，由国家和社会利用筹集的生育保险基金，及时给予生活保障和物质帮助的一项社会保险制度。第29条指出：国家推行生育保险制度，建立健全与生育相关的其他保障制度。地方各级人民政府和有关部门应当按照有关规定为贫困妇女提供必要的生育救助。（四）人身权利修正案第一次以基本法律的形式禁止对妇女性骚扰，并明确了救助途径。受害妇女依法可向单位和有关机关投诉(第40条)，向妇联组织投诉（第53条），向公安机关报案，或者向人民法院起诉（第58条）。修正案还专条对家庭暴力问题作出规范，重申国家在防治家庭暴力方面的责任；明确禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。三、有待进一步完善的方面《妇女权益保障法》是中国特有的，不同于世界许多国家的促进男女平等的法律模式，除以重在保障为修法的基本指导思想外，先进性别文化与社会性别分析工具，也应是修法遵循的理论基础和基本视角，惟其如此，方能突破该法的现有体系框架，对它进行符合当今及未来中国社会物质文明与精神文明发展方向的重塑，也才能从社会性别视角对各种妇女问题进行分析，并反思《妇女权益保障法》各项规定是否确实有利于促进两性平等与妇女发展。在此仅就两个急需明确的问题，提出个人见解：（一）界定对妇女的歧视或者性别歧视的内涵为进一步突出该法反性别歧视的色彩，需在总则中增加关于对妇女的歧视或者性别歧视的一般性规定。其目的在于充实宪法第48条关于男女在社会生活各个方面享有平等权利原则性规定的内涵，有利于衡量现有法律法规的具体保障措施是否符合妇女法性别歧视定义的基本精神，也为对侵害妇女权益行为诉请有关机关或法院保护，提供基本的法律依据；该条款还具有弥补缺漏的功效，对于法律没有具体规定的事项，它就成为法官裁判案件的依据。因此，它虽是《妇女权益保障法》的一般条款，却对立法、司法和执法具有普遍的指导意义。我国是1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称消歧公约）的当事国，消歧公约第1条关于'对妇女的歧视'的定义，是界定我国法律中性别歧视的基本依据，公约第4条（1）还特别指出，缔约国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因此导致维持不平等或区别对待标准的结果；这些措施应在男女机会和待遇平等的目的达到之后，停止采用。据此，我国《妇女权益保障法》关于性别歧视的定义，应起码有以下三方面内容：第一，它是指消除基于生理性别的不同而产生的歧视性对待；第二，对不同性别完全同等的对待，但在事实上会导致两性间明显劣势地位情形发生的，也构成法律上的歧视；第三，以促进性别平等为目的，对不同性别的不同对待的临时特别措施，不构成法律上的歧视。（二）明确性骚扰的法律内涵性骚扰一词为我国法律所接受是划时代的。随着《妇女权益保障法》修正案的施行，如何界定性骚扰行为，民事侵权诉讼中当事人举证责任的分担，以及雇主责任等，都会随着妇女的维权行动，日益凸显，成为必须解决的法律问题。关于性骚扰的法律定义，须具备以下几个要素：第一，行为的性质。显然，在法律上，性骚扰是非法行为，是侵犯自然人人格与尊严的民事侵权行为；第二，行为的内涵。首先，不受欢迎是性骚扰的基本特征，将这一特征转化为法律概念，就是它违背了被骚扰者的意愿；其次，骚扰者实施该行为的目的是满足自身性心理和性生理的需求；再者，性骚扰侵害的客体是受到骚扰一方的为法律保护的人格权。每一性骚扰行为所侵害的人格权是不同的，或是身体权，或是性的自主权，或者是以自然人自由、安全和尊严为内容的一般人格权；第三，行为的外延（表现形式）。性骚扰的表现形式具有多样性，难以一一列举。就目前知晓的各种性骚扰行为看，可概括为语言骚扰、身体骚扰、非语言骚扰三种类型。语言骚扰，包括各种侮辱、