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企业法律风险防范实务王建立2013.8.2王建立四川大学法学院硕士研究生毕业。现为河南城建学院教师，河南金年华律师事务所兼职律师。电话：13461106359Email：wangjanlee@126.com序言：什么是法律风险国际律师协会(IBA)定义：企业法律风险是指企业因经营活动不符合法律规定而导致损失发生的可能性。风险与收益关系图高收益最优选择可以选择低风险高风险可以选择最差选择低收益律师老板企业风险理念经营企业就是经营风险;风险不可怕，可怕的是对风险的浑然不觉;一切企业风险，最终都将以法律风险形式爆发出来;防范、化解风险不能靠运气，只能靠制度、靠管理;企业生命只有一次。企业和风险如影随形，从企业产生、经营到消亡的每个环节都具有法律风险。法律风险防范是关系着企业生死存亡的大事。主要内容一、合同风险的识别与防范二、安全生产与工伤事故预防第一部分合同风险的识别与防范在市场经济社会下，合同是企业从事交易的最主要工具，是对外进行经济联系的桥梁和纽带。“财富的一半来自合同”合同是纠纷之源。引例：出借资质鸡飞蛋打2002年初，某建筑公司与王某签订一份挂靠协议。协议约定：建筑公司同意王某挂靠并以建筑公司的名义对外经营，挂靠期间，王某每年向建筑公司上交挂靠费4万元，如不能按照协议约定上交挂靠费，建筑公司有权解除合同。合同签订后，王某利用建筑公司的资质证书、营业执照对外承揽了多项工程。王某仅向建筑公司上交挂靠费5千元，其余未交。2004年12月，建筑公司催讨王某拖欠的2年挂靠费7.5万元，因王某仍然推诿，于2005年1月将王某诉到法院。法院判决：建筑公司与王某签订的挂靠协议，属于无效协议，建筑公司以无效协议追讨挂靠费无法律依据，不予支持。已经上交的5千元挂靠费属于非法所得，应予收缴。诉讼费由建筑公司承担。一、初识合同1、合同：是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2、合同法的基本原则当事人法律地位平等原则自愿订立合同原则公平原则诚实信用原则守法和公共利益原则合同法的基本原理书面口头其他形式不提倡合同书信件数据电文要约承诺3、合同的形式合同法的基本原理甲乙承诺（生效）要约邀请要约4、合同订立方式合同法的基本原理5、合同的条款当事人；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议方式。6、合同有效要件当事人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益标的确定和可能二、缔约中的风险1、合同主体风险----签订合同时应当锁定交易对象合同诈骗资信不良主体不明无代理权表见代理案例:认错借款人，几十万血本无归甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖的是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。防范对策法人：审查营业执照、经营业绩、信誉状况、资质等级等情况。非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。自然人：是否具有相应的民事行为能力。保证人：主体资格的合法性。合同的代理人：代理权限和代理资格。其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。2、交易内容风险标的约定不明；数量规格不清；质量标准模糊；价款或者报酬存在歧义；履行期限、地点和方式不当；案例：合同标的不明赔巨款2004年，宁波A公司与浙江B建设有限公司签订《建设施工合同》一份，约定由A公司出资，由B公司为其承建沿海码头一座。签订合同前，A公司的工作人员曾用手指的方式指定过建设地点，合同约定按A公司的设计图纸施工。结果B公司对图纸所示码头的位置未作深入调查研究，就签订了《建设施工合同》，并约定违约金为300万元。当B公司一进入实际施工，发现A公司的图纸要求的码头位置比其工作人员原指定的位置外延了十余米，这十余米的外延距离将使码头不能按常规方式施工，需按深海施工的方式施工，将增加成本1000余万元。于是B公司找A公司协商，未果的情况下，B公司拒绝施工，A公司于是向人民法院起诉要求B公司支付300万元的违约金，得到法院支持。案例：包装费由谁负担？2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。案例：“货到付款”难难于上青天甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，合同约定“货到付款”。甲公司在合同订立后第三天就把货送到乙公司，并向乙公司索要货款，但乙公司却找各种借口迟迟不肯支付。半个月后，甲公司见无法收回货款，要求退货，乙公司却不肯退。甲公司说：合同约定的是“货到付款”，货都到半个月了，为什么还不付款？乙公司回复说：我没说不付款，我一直答应付款，但“货到付款”并没有说明货到后什么时间付款。案例：承诺不当风险扬州某油田基地工程招标时，扬州市建筑工程公司在投标向业主承诺保证该工程获得中国建筑工程鲁班奖（国家优质工程），并捧出200万元人民币保证金给业主。业主也当即表示，如果该工程获得鲁班奖，200万元人民币如数退还，再奖励承包商200万元人民币。这项约定写入了工程承包合同。结果该工程落选鲁班奖。200万元人民币打了水漂。3、纠纷处理风险违约责任缺失违约金约定不公纠纷处理方式选择不当，诉讼还是仲裁？选择管辖法院不当《民事诉讼法》第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。案例：5000违约金该不该付？2010年8月15日，被告宋某在原告某有限公司购买价值一万元的电料，当日交付货款5000元后出具欠条一份“今欠某公司电料款5000元整，此款在2010年9月15日前还清，否则承担法律责任，并还壹万元整”。宋某逾期未还款，原告诉至法院，要求被告宋某偿还欠款一万元。被告同意偿还5000元，不同意按欠条约定还款壹万元，认为约定违约金过高。庭审中，双方当事人均认可欠条中超出货款部分即5000元为违约金。案例：违约金怎么主张？2004年8月，符先生夫妇和开发商签订购房合同，约定开发商应于2005年5月1日向业主交房，并在交房之日起90日内，办理房产证。因开发商的原因导致业主不能按约定期限取得房产证的，开发商向业主支付该商品房总价款万分之三的违约金。2006年5月开发商交房，可已过3年了，符先生的房产证还没到手。有人约符先生起诉开发商，但一算将要索赔的违约金符先生愣住了，原来买房时签署的合同文本，是开发商方面出具的，他们买房时并未过多研究。符先生说，如果没有“每日”，就是拖五年十年不办房产证，开发商只需支付28万总房款的“万分之三”，即84元。4、签约中的其他风险合同仅有当事人、标的和数量的，合同能否成立？悬赏广告在合同上摁手印是否有效？《合同法解释二》缔约过失责任霸王条款合同担保无担保担保方式不当第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。--------《合同法解释二》合同主体要前后一致。合同用语要清晰规范，避免歧义。合同涂改要盖章确认。合同附件要盖章。合同应加盖骑缝章。合同文中不留空格。三、合同履行中的风险略第二部分工伤保险实务安全生产，涉及职工群众的生命健康等切身利益，关系企业的经济效益，影响国家和社会的稳定。加强安全生产管理，减少甚至杜绝安全生产事故具有重大意义。资料：2004年全国发生事故80逾万起死亡人数超13万:06来源：安监局网站2004年全国安全生产继续保持了总体稳定、趋于好转的发展态势。事故总量稳中有降，工矿商贸企业安全状况趋于好转，相关行业和领域的安全工作取得成效，多数省区安全状况比较稳定。全国共发生各类事故803571起，死亡136755人，同比减少155545起、少死亡315人，分别下降16.22%和0.23%。资料：2012年全国各类安全事故共33万起死亡72000人中广网北京1月18日消息（记者费磊）据中国之声《全国新闻联播》报道，全国安全生产工作会议今天在北京举行。国家安监总局局长杨栋梁表示，2013年将继续通过“关小建大”推进煤炭工业结构调整。国家安监总局局长杨栋梁介绍，2012年，全国亿元GDP事故死亡率降幅18%。尽管安全生产取得一定成效，但与党中央、国务院的要求和人民群众的期望相比还存在较大差距。杨栋梁：事故总量太大。33万起事故，几乎每天要接近1000起。死亡72000人，平均每天200人在事故中丧生。重特大事故时有发生，去年是59起，平均6天左右一起。频率太大。一、工伤概念工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工作伤害，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。二、哪些情形算工伤？第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。案例：下班途中遇车祸认定为工伤2011年5月，陈某在武汉一家包装公司工作。10月19日，陈某在下班途中遭遇交通事故，腿部骨折。肇事司机家庭条件困难，无力赔偿，经交警大队调解，陈某得到一次性赔偿7000元。但这笔钱远远不能支付后期治疗费，陈某随后向供职的包装公司提出赔偿要求，当即被拒绝。公司认为，此事是交通事故，理应由肇事司机赔付。陈某申请工伤认定，市人力资源和社会保障局认定陈某为工伤，该公司不服提出复议申请，被驳回。11月，市劳动能力鉴定委员会鉴定陈某为九级伤残。2012年12月，陈某提出劳动争议仲裁申请。今年4月，武昌区劳动人事争议仲裁委员会裁定：人力公司支付陈某一次性伤残补助金等共计107275元。三、认定程序第十七条职工发生事故伤害或者按