公司设立、经营、解散中的法律风险及防范

公司设立、经营、解散中的法律风险及防范本次交流的主要目的一、剖析公司在设立和运作过程中面临的法律风险。二、阐析企业风险规避的种种策略。讲解大纲一、何为法律风险二、公司设立过程中的法律风险及防范三、公司担保过程中的法律风险及防范四、公司交易过程中的法律风险及防范五、公司合并过程中的法律风险及防范六、公司设立门槛降低后的法律风险及防范七、公司章程及治理中的法律风险及防范八、公司金融交易法律风险及防范九、公司解散及清算过程中的法律风险及防范一、何为法律风险《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。二、公司设立过程中的法律风险及防范1、非货币资本财产的选择不当公司法第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此股东对公司的出资可以采取货币形式和可估价、可转让的非货币财产两种形式。其他非货币财产除上面提到的实物、知识产权、土地使用权外，其他如股权、债权、探矿权、采矿权等都可以用于出资。但对于非货币财产必须评估作价，并且不得高估或低估作价。二、公司设立过程中的法律风险及防范但也不是所有的非货币财产都能作为股东出资，根据我国《公司登记管理条例》第十四条第二款规定，出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉或设定担保的财产等作价出资，这一点与合伙企业有很大的不同。在公司设立时，对非货币财产进行高估作价的做法有可能会构成虚假出资；知识产权具有一定的时间性和现实使用效果的不确定性，对其价值的评估具有很强的技术性。出资形式选择不合法，或评估不当，都会导致公司的设立申请不被批准，延误公司设立的时间。二、公司设立过程中的法律风险及防范2、非货币财产比重过高根据公司法第二十七条的规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册资本金额的百分之三十。这大大提高了非货币资本的投入空间，但过多的非货币资本不利于公司资本的流通和变现，降低公司的偿债能力和资信度；而且在公司股权转让时会付出过多的评估成本，容易产生纠纷。二、公司设立过程中的法律风险及防范3、抽逃出资法律风险。抽逃出资是指公司发起人或股东在公司成立后，将其缴纳的出资违法撤出，并仍保留其原股东身份和出资比例的欺诈行为。发起人或股东除承担补足出资额外，还要承担相应的赔偿、违约责任；公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款；情节严重的需要负与虚假出资相同的刑事责任。二、公司设立过程中的法律风险及防范4、不适当履行出资义务的法律风险。不适当履行出资义务主要包括迟延履行出资义务和瑕疵履行两种方式。所谓迟延履行是指未按出资协议或法律的规定进行出资，如未及时交付货币、未及时办理非货币财产的权利转移手续等。这种情况需要承担违约责任、继续出资责任，给他人造成损失的还要承担赔偿责任。所谓瑕疵出资是指出资人以非货币财产出资时，对其用以出资的财产不具有完全的所有权或使用权。如以共有财产出资未获得其他共有人的同意，以设定了抵押的财产出资等，一旦其他权利人提出要求将会使公司陷入一系列纠纷中，严重影响公司法人财产权的行使和公司的正常经营活动。出资人自己因此也要承担违约、赔偿等责任。二、公司设立过程中的法律风险及防范5、中介机构选择风险。对于非货币财产进行评估一定要依法聘请具有相应资质的评估机构进行评估并出具评估结论，这样该结论才具有法律效力。若中介机构不具有相应的资质，其评估结果就不会被登记机构认可，导致重新评估，不但经济上受到损失，而且延误了公司成立的时间。二、公司设立过程中的法律风险及防范6、评估不实引起的法律风险。非货币财产的评估价值关系到公司的注册资本金的多少和公司股东之间股权占有比例、利润分配以及股东对公司的实际控制程度，因而对非货币财产进行评估应该做到客观、真实。而实践中，对非货币资产的评估往往受到各种因素的影响，导致评估不真实。这一方面会导致公司或相应的股东受到公司登记部门的行政处罚，另一方面该出资人还要补足出资并向其他股东承担违约或赔偿责任。二、公司设立过程中的法律风险及防范7、股权过于集中。在实践中，公司发起人由于经济实力、家族关系等方面的原因，往往以一人出资为主，其他人出资为辅助，形成公司一股独大的过于集中的局面。这种状况在公司成立后虽然具有决策效率高、责任明确等优点，但是在这种情况下公司的股东会、董事会、监事会等机构形同虚设，缺乏必要的监督制约机制，一方面不能适应公司规模化、多元化经营，另一方面往往控制人自身的行为与公司行为不能做到很好的区分，形成主体混同的局面，股东有可能存在对公司的债务承担连带责任法定情形。并且一旦大股东因为疾病或其他原因失去控制权，其他小股东有可能会争夺控制权，给公司的正常的发展带来危害。二、公司设立过程中的法律风险及防范8、股权过于分散。股权分散是现代公司尤其是股份有限公司的重要特征，这有利于公司股东之间相互制约，保证公司的正常发展，也有利于公司中小股东权益的保护。但有些公司形成的股权较为平均，并且每一股东或大多数股东的持股比例低于平均数的状况也是不正常的。这有可能形成两方面的风险：一是公司缺乏有控制力的股东，各小股东从公司获取的利益有限，股东们参加公司管理的热情不高，公司主要由经理层控制，缺乏股东们的有限监督，可能会带来管理层道德危机，有损公司和股东利益；另一方面，股东们在股东会中势均力敌，相互牵制，博弈活动激烈，决策效率低下。二、公司设立过程中的法律风险及防范公司设立过程中的法律风险防范建议一、充分利用公司法的授权性规范，制定全面科学的公司章程1.有限公司的分红比例、增资比例、表决权的行使可以不按股东的出资比例，股份公司股东会表决可以采取累积投票制。2.公司的董事会、监事会人数以及公司的法定代表人等可以根据公司规模和经营需要进行设置。有限责任公司董事会成员3-13人，股份有限公司董事会5-19人，设立监事会的，监事会成员不少于3人。二、公司设立过程中的法律风险及防范3.章程可对有限公司股权转让、股东表决通过比例等做出灵活规定。根据我国公司法第七十二条规定，股东之间可以自由转让股份，股东向股东以外的人转让股份须经其他股东过半数同意。但根据该条第四款的规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因而股东在制定公司章程时，可以根据某些股东对投资入股资金变现的要求，做出股东向外转让股份时不需要经过过半数股东同意和不需征求其他股东优先购买权的规定。二、公司设立过程中的法律风险及防范4.关于股份继承问题的规定。根据我国公司法第七十六条的规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。据此如果有限责任公司股东不同意股权继承，就应该在章程中写明，避免因此产生法律纠纷的风险。当然，如果允许继承，应写清楚是允许合法继承人打包继承还是平均继承。5.股东退出公司时要写清楚其股权的处理方法。根据公司法第三十六规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。因而在股东有意退出时，不能退股，只能转股，因此应设置好其股权的转让方式，可以规定其他股东收购，或者参照公司法第七十三条规定，在二十日内原股东在同等条件下不收购的，应允许外部人员受让。二、公司设立过程中的法律风险及防范6、增资增加股东。这需要两个条件，一是股东会2/3以上成员召开股东会同意，二是新股东和公司签订入股协议，在公司章程上签名盖章并依法缴资验资。7、公司章程需要规定公司对外投资、对外担保的程序及数额限制。新公司法把对外投资和对外担保的数额与决策程序等交由公司章程规定。合理地设置决策程序对于防范公司的投资和担保风险具有重要的意义。根据公司法第十五条规定，公司对外投资要注意遵守责任有限、互不连带的原则。二、公司设立过程中的法律风险及防范8.公司的经营范围、股权比例等发生变化时，要注意及时制定章程修正案。根据公司法第十二条、第二十五条、七十四条规定，公司章程上记载的公司的经营范围、股东及其出资比例等事项发生变化时要及时制定章程修正案。公司章程具有对外公示的作用和效力，如果不对公司章程进行变更登记，经营范围、股东人数、股权比例等变化不能对抗第三人，给股东和公司本身带来法律风险。9、股东虚假出资、欠资以及抽逃出资，章程应规定股东按实有出资额行使表决权、分红权等股权。三、公司担保过程中的法律风险及防范股东会和董事会分享公司担保权第十六条第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司章程对担保总额和单项担保的限额规定问题：（1）如果公司章程虽有规定，但董事会越权？（2）如果章程未规定担保权主体，则董事会是否有效作出担保决议？三、公司担保过程中的法律风险及防范防范公司担保风险的建议：（1）明确担保权不是经营权（2）不要拒绝烦琐，拒绝在法律风险海洋中裸泳（3）借用公证机关与工商部门力量，加大欺诈成本四、公司交易过程中的法律风险及防范1.案例：某大型国企，引入一套机器设备，标的条款注明是“成熟”的技术，但却酿成巨大损失。启示：（1）当事人的名称或姓名及住所要用真实的全称；（2）交易标的与数量要明确：“一车”、“一批”语义不详；（3）履行期限、地点和方式要明确，一个月内履行完毕；（4）价款或报酬要明确支付方式与支付时间.四、公司交易过程中的法律风险及防范2.宝钢集团：揭开公司面纱国内子公司，执行法国子公司财产，分销协议（中远航集团与中远油集团）3.广州某房产公司：董事长“勤勉门”事件相信市长抛售房产房产升值（国务院24号文）4.深圳万科：王石的“股票门”风波股票门事件王石的解释公众的反应五、公司合并过程中的法律风险及防范长春基层法院如申请A破产（将被拖延）其他银行债权人申请破产（5）A国有企业还贷300万元（4）主贷银行购买核心资产与设备还贷（6）贷款300万元（2）300万元（3）B国有企业长春经贸委出资50万（1）谁是真正的赢家：是政府，企业，还是银行？或者导致全盘皆输的格局？五、公司合并过程中的法律风险及防范公司资产转让中的债权与债务公司合并的概念和形式1.概念：两个或两个以上的公司依法合并为一个公司的法律行为新公司法第173条2.形式：（1）吸收合并：A＋B＝A（或B）（2）新设合并：A＋B＝C（A或B均消灭）五、公司合并过程中的法律风险及防范公司分立的概念及特征（一）概念：一个公司依法分成两个或两个以上公司的法律行为新公司法第176条（二）形式：1.存续分立：A＝A＋A12.解散分立：A＝A1＋A2五、公司合并过程中的法律风险及防范（一）删除了公司合并或者分立必须报批的规定（二）简化了公司合并或者分立的公告程序1.“30日内至少公告三次”30日内在报纸上公告2.“未收到通知书的自公告之日起90天内”“45天内”（三）明确公司合并时，合并各方的债权和债务，由合并后存续的公司或新设公司承继新公司法第175条（四）删除了公司合并时如不清偿债务或不提供相应担保时不得合并的规定（五）增设规定，公司分立前可与债权人就债务清偿达成书面协议五、公司合并过程中的法律风险及防范公司合并过程中法律风险避免的特殊问题：公司法规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动”。以前工商部门把企业吊销（212条）或者注销了，债权人找不到公司。按照新公司法，主体还在，可以告主体，财产还在，可以追财产（财产继受者），如果财产也没有了，看是否股东出资到位，如果还不行，就看公司有没有股东要承担连带赔偿责任的情况（滥用股东有限责任）。揭开公司面纱制度的适用问题六、公司设立门槛降低后的法律风险及防范（一）旧公司法