公司高管的自律与法律风险

公司高管的自律与法律风险河北师范大学法政学院王宝治•进入21世纪以来，全球经济犯罪数量增加较快，而公司企业内部犯罪占有较大比重。据有关报道，全球37%的公司发生过内部经济犯罪事件，其中有56%的经济犯罪都是公司员工，而来自公司高管层的经济犯罪比率达到29%。经济犯罪的这种状况和趋势，在我国同样存在。位于朝阳区的CBD地区是北京市著名的商务中心区，目前区域内共有约3000家企业入驻，其中外资企业800余家。众多公司企业云集于此，促进了经济发展，而同时，高管层经济犯罪案件近年来也大量发生，当前的金融危机显然加剧了这种趋势。高管层经济犯罪典型案件•挪巨款抄底不成终落罪•想暴富制造原始股陷阱•筹基金非法吸收公众存款•借权力沉迷网络赌博犯罪特点•35岁以下“青年才俊”占半壁河山•公司企业“一二把手”滥权较多一、什么是高管人员？•高级管理人员，就是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。•我国在2002年发布的《上市公司治理准则》中将公司高管层领导人称为“董事、监事、经理等高级管理人员”。2006年颁布的新《公司法》规定公司高管层领导人为“公司董事、监事、高级管理人员”。高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。•需要强调的一点是,这里的上市公司高管实际上包括公司的实际控制人和控股股东。•高级管理人员的范围除了上述提到的董事、监事、经理、副经理、董事会秘书、财务经理(财务总监、总会计师等其他财务负责人)外,还包括总裁、副总裁以及公司章程规定的其他人员。二、高管犯罪的现状•自2000年至2003年间,上市公司高管人员犯罪案发率较以前有了大幅度上升,案发率在这一期间总体上处于基本稳定状态,涉案公司年均6·5家,涉案高管年均10·75人。•自2004年至2007年之间,上市公司高管人员犯罪案发率曲线陡升,期间案发率总体上也基本保持稳定,未有减缓趋势。截至2007年底,境内上市公司(A股)共有1441家,平均案发率为6·87%。每年案发比率分别为,1993-1999年平均为0·85%,2000年度为0·62%,2001年度为0·29%,2002年度为0·81%,2003年度为0·68%,2004年度为1·34%,2005年度为1·18%,2006年度为1·21%,2007年度为1·18%。从总体上来看,案发率呈递增趋势,但在2000年到2003年和2004年到2007年两个时间段内的案发率又基本保持稳定。•首先,“一把手”犯罪比重大,在统计的165人中由董事长直接实施或参与实施的占全部犯罪高管总人数的40·60%,亦即自1993年以来上市公司高管犯罪人员中有接近一半是公司的董事长。处在犯罪人员第二梯队的是总经理和副总经理,人数共有36人③,占犯罪高管总人数的21·82%,第三梯队是上市公司的财务负责人,人数共有19人④,占犯罪高管总人数的11·52%,三者共占上市公司高管犯罪总人数的73·94%。其次,在统计的99起案件当中有36起是共同犯罪案件,占案件总数的36·36%。而这36起共同犯罪案件中有13起有财务方面的负责人参与,占共同犯罪案件的36·11%,主要涉及的罪名为违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行罪。•据有关资料显示,自2008年到2009年3月底,中国证监会依法向公安机关移送涉嫌犯罪的案件一共19起,其中上市公司类案件仅为6起,其他有内幕交易案8起,操纵市场案2起,非法经营证券投资咨询业务案2起,金融机构工作人员挪用资金案1起。据悉公安机关已对其中15起案件立案侦查。•其中副董事长兼副总经理有2人,副董事长兼总经理和副董事长兼副总经理犯罪更倾向于总经理和副总经理犯罪,其不具有董事长犯罪的特征。•此外,除了表中统计的财务经理以外,像财务总监、财务督察、总会计师等主管公司财务事项的高管人员也列入了其他人员之中,经统计此类人员共有8人。•在上市公司高管犯罪中高学历人员犯罪占绝大多数,本专科以上学历的占上市公司高管犯罪总人数的88%。这说明了上市公司高管犯罪具有高学历、高智商特征,这与上市公司本身高学历人才较多有关。所以,上市公司高管犯罪是典型的白领犯罪。与高学历相关的就是涉案的上市公司高管人员年龄呈现低龄化趋势,主要集中在30-40和40-50这两个年龄段,其中40-50这一年龄段发案率最高,与传统国家工作人员职务犯罪的“59现象”不同。此外,这类犯罪中60岁以上的犯罪人数寥寥无几•公司高管犯罪的主要领域集中在市场经济领域。在我国《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”对这类犯罪作了详细规定。•本章共用8节92条规定了94各破坏社会主义市场经济秩序罪（一）生产、销售伪劣商品罪•具体包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售部符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售部符合卫生标准的化妆品罪。（二）走私罪•具体包括走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪，走私固体废物罪。（三）妨碍对公司、企业的管理秩序罪•具体包括虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财会报告罪，妨害清算罪，公司、企业人员受贿罪，对公司、企业人员行贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊造成破产、亏损罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。（四）破坏金融管理秩序罪•具体包括伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，伪造、变造金融票证罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，操纵证券交易价格罪，违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪，非法出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，逃汇罪，洗钱罪。（五）金融诈骗罪•具体包括集资诈骗罪，贷款诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，有价证券诈骗罪，保险诈骗罪。（六）危害税收征管罪•具体包括偷税罪，抗税罪，逃税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪，非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法制造、出售非法制造的发票罪，非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法出售发票罪。（七）侵犯知识产权罪•具体包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪。（八）扰乱市场经济秩序罪•具体包括损害商业信誉、商品信誉罪，虚假广告罪，串通投标罪，合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，伪造、倒卖伪造的有价证券罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪，中介组织人员出具证明文件重大失实罪，逃避商检罪。这类犯罪的特点：•（1）侵犯的客体是市场经济秩序；（2）客观方面表现为违反市场经济管理法规的行为；（3）主体一般是一般主体，少数犯罪时特殊主体，如公司、企业人员受贿罪等；（4）主观方面，除个别犯罪（签订、履行合同失职被骗罪）基本上都是故意。除上述类别的犯罪外，下列罪亦是公司高管人员的危险性行为：•1.职务侵占罪•2.挪用资金罪•3.重大责任事故罪•4.重大劳动安全事故罪三、犯罪与高管犯罪的实务指导•一、犯罪的概念与犯罪构成犯罪的特征：•1.一定的社会危害性。即该行为对刑法所保护的社会关系造成或者可能造成这样或那样的损害；•2.刑事违法性。即该行为违反了刑事法规定，如果刑法没有规定为罪，即使十分恶劣的行为，也不构成犯罪；•3.应受刑罚惩罚性。即依法应当处罚，如果具备了前两种特性，但是依法不应当处罚，也不构成犯罪，如不予刑事处罚的情形，未成年人。（一）犯罪的概念与特征（什么是犯罪？）•一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。（《刑法》第十三条）（二）犯罪构成（构成犯罪的条件是什么？）•1.犯罪客体，是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。从层次分为三种：一般客体、同类客体、直接客体。•一般客体，即社会主义社会关系；•同类客体，即某一部分或某一方面社会关系，我国共分十类，划分为刑法分则的十个章节；•直接客体，行为侵犯的具体社会关系，如故意伤害罪侵犯的客体是他人的健康权利。•2.客观方面，具体化为危害行为，危害结果，犯罪特定的时间、地点、手段等。•（1）危害行为，作为与不作为。•（2）危害结果，对社会造成的损害（广义的），对直接客体造成的损害（狭义的）。狭义的也是可以具体测量确定的犯罪结果，这有时成为判断犯罪的必备条件之一。•（3）危害行为与危害结果之间的因果关系。•（4）时间、地点、手段，如禁渔期，禁用工具非法狩猎等。•3．主体，指实施危害社会行为并且依法应当承担刑事责任的人，包括自然人和法人。•（1）刑事责任能力：辨认能力和控制能力•（2）与刑事责任能力有关的因素：年龄，精神障碍•（3）生理功能丧失•（4）醉酒人的刑事责任•4.主观方面，犯罪主体对自己行为及其危害结果所持的心理态度，故意或过失。•故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种心理状态。“明知”，就是预见到、认识到；“会发生”包括必然发生和可能发生。•故意又区分为直接故意和间接故意。•直接故意，指希望发生的状态；•间接故意，指放任发生的状态。实践中，间接故意有三种情况：•第一，为实现某一个犯罪的意图而放任另一个危害结果的发生。例如，丈夫为了杀妻，在妻子碗里投放毒药，明知孩子可能因分食而中毒，由于杀妻心切而放任孩子的死亡。•第二，为实现一个非犯罪的意图而放任危害结果的发生。例如，狩猎人为了击中猎物，对正在猎物旁边割草的小孩指可能被击中不管不顾，结果一枪打出，击中小孩。•第三，并非明确追求具体后果，而是在瞬间的情绪冲动中不计后果地实施危害行为，放任危害结果的发生。例如，聚众斗殴中有的人临时起意，拔刀就捅人，对死亡结果有预见，但谈不上明确希望死亡的发生，而只是保放任的态度。•过失，是指行为人应当预见自己行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。•过失可以划分为过于自信的过失和疏忽大意的过失两种。•过于自信的过失是指已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态•疏忽大意的过失是指应当预见自己行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态•意外事件和不可抗力•行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，不认为是犯罪。•所谓不能预见的原因，是指行为对其行为发生损害结果不但未预见到，而且根据其实际认识能力和当时的具体条件，他也根本不可能预见。•所谓不可抗力，是指行为人虽然预见到了危害结果的发生，但无法控制或抗拒这种结果的发生，行为人在这种情况下不具有过错，因而不承担刑事责任。例如