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假冒专利行为查处江苏省知识产权局陈苏宁2012年11月7日一、假冒专利行为；二、查假冒专利行为的法律依据和行政执法程序。一、假冒专利行为1、什么是假冒专利行为？《细则》第84条：下列行为属于专利法第63条规定的假冒专利的行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。2、规范专利标识标注行为。《专利标识标注办法》(第63号)第五条标注专利标识的，应当标明下述内容：（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。除上述内容之外，可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。第七条专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。第八条专利标识的标注不符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的，由管理专利工作的部门责令改正。专利标识标注不当，构成假冒专利行为的，由管理专利工作的部门依照专利法第六十三条的规定进行处罚。二、查假冒专利行为的法律依据和行政执法程序（一）查假冒专利行为的法律依据*法律—全国人大及常委会—专利法；*行政法规—国务院—专利法实施细则；*地方性法规—地方人大—（如江苏省专利促进条例，广东省专利保护条例）；*部门规章—国务院部委—专利行政执法办法、专利标识标注办法；*政府规章—地方政府—（如查处假冒专利行为办法等）《专利法》第63条假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《专利法》第64条管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。《细则》第83条专利权人依照专利法第17条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。专利标识不符合前款规定的，由管理专利工作的部门责令改正。《专利标识标注办法》第3条管理专利工作的部门负责在本行政区域内对标注专利标识的行为进行监督管理。期限：《专利行政执法办法》第34条规定：管理专利工作的部门查处假冒专利案件，应当自立案之日起1个月内结案。案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准。经批准延长的期限，最多不超过15日。案件处理过程中听证、公告等时间不计入前款所述案件办理期限。（二）对假冒专利行为案件处理适用行政处罚程序处罚决定程序简易程序（当场处罚程序）一般程序听证程序（1）警告处罚、对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款（2）违法事实确凿并有法定依据。立案、调查取证，作出书面处罚决定责令停产停业吊销许可证或者执照较大数额罚款依职权查处立案调查取证审查处罚预先告知作出行政处罚结案撤案举行听证假冒专利查处流程假冒专利行为成立当事人申辩不予行政处罚情节轻微假冒专利行为不成立接受举报投诉较大数额1、案件来源管理专利工作的部门查处假冒专利行为的来源有：（1）举报、投诉;（2）指定管辖和移送；（3）自行检查发现；（4）其他来源。2、立案条件管理专利工作的部门决定立案查处假冒专利行为应当符合以下条件：（1）有明确的行政相对人，包括有明确的行为人或者明确的地址；（2）有涉嫌构成假冒专利行为的事实；（3）属于本管理专利工作的部门管辖。《行政处罚法》第29条，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。3、立案的时间和期限管理专利工作的部门接到群众举报、自行检查、指定管辖、其他部门移送发现假冒专利行为的，应当在7天内立案进行查处。管理专利工作的部门在自行检查中发现假冒专利行为的，也可以先进行查处，后补办立案审批手续。《专利行政执法办法》第26条管理专利工作的部门发现或者接受举报发现涉嫌假冒专利行为的，应当及时立案，并指定两名或者两名以上案件承办人员进行调查。所办案件流水号3所办案件年号所办案件性质1执法主体所在地简称2案号制定规则：×知法×字［20××］××××号注释：1.处理专利侵权纠纷案件为“处”，查处假冒专利案件为“查”，调解专利纠纷案件为“调”，展会案件自行排列案号。2.如河南省知识产权所办案件为“豫”，武汉市知识产权局所办案件为“武”。3.所办案件流水号按照阿拉伯数字顺排，例如“京知法处字［2011］1号”“豫知法查字［2011］16号”。4、现场检查现场检查是指对涉嫌构成假冒专利的行为人的生产经营场所进行实地勘察，采取法定方式固定、采集证据的工作。现场检查前准备在现场检查前，执法人员应当完成下列工作：（1）制作《现场检查通知书》、《现场检查登记清单》等现场检查的各种文书；（2）执法人员进行现场检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示行政执法证，并出具《现场检查通知书》，表明身份、说明来意。5、查封与扣押对有初步证据证明是假冒专利的产品，管理专利工作的部门可以查封或者扣押。执法人员应当根据案情，提出是否采取查封、扣押措施的意见，经办案处（科）室负责人审定，报分管局领导审批。执法人员执行查封、扣押措施时应当按照以下程序进行：（1）向当事人出具《查封通知书》或《扣押通知书》；（2）清点被查封、扣押的物品，被查封模具应当拆开校对；（3）确定查封、扣押物品存放地点，在加贴封条后拍照和录像；知识产权局（盖章）年月日现场检查的后续工作现场检查后执法人员应当及时整理案卷、录音，冲洗案件的照片。对于现场提取的证物，应当妥善保管。6、处罚前告知经分管局领导审批，拟对当事人进行处罚的，在作出行政处罚决定前，应当向当事人发出《处罚前告知书》。《处罚前告知书》应当包括以下内容：（1）行政相对人的违法事实和证据；（2）行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定；（3）当事人享有陈述和申辩的权利、提出陈述和申辩的期限（一般定为收到告知书之日起3个工作日内，根据具体情况可以延长）、逾期提出或未提出陈述和申辩的后果；（4）达到听证条件的，应当告知当事人听证的权利。《处罚前告知书》应当加盖管理专利工作的部门公章。7、当事人的陈述和申辩当事人收到《处罚前告知书》后，有权在规定的期限内向管理专利工作的部门提出有关案件事实的陈述和对拟处罚内容、依据的申辩。应当要求当事人以书面形式提交陈述和申辩。当事人口头陈述和申辩的，由执法人员记录在案。管理专利工作的部门不得因当事人的申辩而加重处罚。8、听证达到听证条件的案件，当事人提出要求听证的，管理专利工作的部门应当按规定组织听证。管理专利工作的部门对于应当听证而未按规定组织听证的，其作出的行政处理或者行政处罚决定无效。适用听证程序的案件管理专利工作的部门拟对行政相对人作出下列行政处罚决定前，行政相对人提出听证要求的，适用本节所述的听证程序：（1）对个人处以较大数额的罚款（“较大数额”额度依据各地关于行政处罚听证的法规规章确定）；（2）对法人或其他组织处以较大数额罚款（“较大数额”额度依据各地关于行政处罚听证的法规规章确定）；（3）法律、法规规定其他可以要求举行听证的具体行政行为。江苏省行政处罚听证程序规则（试行）第2条：前款所称的较大数额罚款，是指对非经营活动中公民违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款。广东省行政处罚听证程序实施办法第5条：本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以５万元以上罚款。9、听证的告知对适用听证程序的行政处罚案件，在作出行政处罚决定前，管理专利工作的部门应当向行政相对人送达《听证告知书》，告知行政相对人有要求听证的权利。《听证告知书》内容包括：（1）行政相对人的违法事实和证据；（2）行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定；（3）行政相对人享有要求听证的权利、提出听证要求的形式（书面形式）和期限（收到告知书之日起3个工作日内）、逾期提出或未提出听证要求的后果。《听证告知书》应当加盖管理专利工作的部门公章。10、行政处罚《专利行政执法办法》第29条，案件调查终结，经管理专利工作的部门负责人批准，根据案件情况分别作如下处理：（1）假冒专利行为成立应当予以处罚的，依法给予行政处罚；（2）假冒专利行为轻微并已及时改正的，免予处罚；（3）假冒专利行为不成立的，依法撤销案件；（4）涉嫌犯罪的，依法移送公安机关。处罚的种类（1）责令停止假冒专利行为和采取改正措施；（2）没收违法所得；（3）罚款。责令停止假冒专利行为和采取改正措施管理专利工作的部门认定假冒专利成立的，应当责令行为人采取下列改正措施：（1）在制造、销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号的，或者制造、销售有专利标记的非专利产品的，责令行为人立即消除该专利标记和专利号；专利标记和专利号与产品难以分离的，责令行为人销毁该产品；（2）在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号的，或者在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术的，责令行为人立即停止发布该广告或者停止散发该宣传材料，消除影响，并上缴尚未发出的宣传材料；（3）在合同中使用他人的专利号的，或者在合同中将非专利技术称为专利技术的，责令行为人立即通知合同的另一方当事人，改正合同的有关内容；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的，或者伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的，责令行为人立即停止上述行为，上缴其伪造或者变造的专利证书、专利文件或者专利申请文件；（5）其他必要的改正措施。没收违法所得管理专利工作的部门认定假冒专利行为成立，当事人有违法所得的，应当没收违法所得。管理专利工作的部门可以按照如下方式确定行为人的违法所得：（1）销售假冒专利产品的，以产品销售价格乘以所销售产品的数量作为其违法所得；（2）订立假冒专利的合同的，以收取的费用作为其违法所得；（3）实施其他假冒专利行为的，以其实际获得的全部收入为违法所得。罚款对应当进行行政处罚的假冒专利行为，管理专利工作的部门可以对行为人处以20万元以下的罚款；有违法所得的，还可以处以违法所得4倍以下的罚款。其中：（1）情节较轻，可处以违法所得的2倍以下的罚款；没有违法所得的，处以5万元罚款；（2）情节较重，可处以违法所得的2－3倍的罚款；没有违法所得的，处以5－10万元罚款；（3）情节严重，可处以违法所得的3－4倍的罚款；没有违法所得的，处以10－20万元罚款。情节轻重主要从行为的性质、涉案产品的数量、涉案金额、违法所得数额、产生的社会影响包括对权利人的损害程度、行为人的主观过错程度、行为人配合执法的程度、行为人是否及时采取