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实证主义和法律与道德的分离二这样做是错误的，同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲回答此问题，我们必须对命令说作更详尽的分析。“法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为，“命令观念”是“法律和道德科学的关键”27。当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的努力，正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是，命令理论，作为说明法律本质的一种努力，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分，更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲，即使我们面对的是最简单的法律体系。然而，功利主义者认为，如果用“习惯服从说”去补充命令说，我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题，即什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律：其一，它们必须是一般的;其二，命令必须出自某个人或某集团，——他/她们接受社会上大多数人之习惯服从，自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同)，它们即主权者。因而，法律是任何社会中命令者的命令，是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出：其缺陷在于，它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。”唯一的差别是，在法律体系中，“强盗”的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然，很明显，法律并不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地认为是强迫。尽管成文法律和单个命令有很多相似之处，但是，法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。例如，它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人，这是错误的。这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲，即使我们承认此想法成立，但是，如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则，他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单一宪法的体制下，比如英国，道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的，它们既不是被习惯服从的命令，也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言，接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而，正是此问题本身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令，才是法理科学的关键，或者说，至少是关键之一。再者，在民主制下，奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国，他们是主权的一部分)。他认为，在美国，州及联邦立法机关的选民是主权者，他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布，构成了法律。然而，如果真的如此，那么，在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃：因为如果这样，便是人民服从人民，即自己服从自己。很明显，如果将大众对在法律之外的某些人的习惯服从作为分析的根据，那么，人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似，即，社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则，但是，如果说这是大众对某具体个人的习惯服从，无疑是对这种现象的歪曲。另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷，但是，由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道德间存在重要联系，从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是，在“命令理论”者看来，人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的，它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见，或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则：它们只能是要么“遵守”，要么“违反”，除此之外，再无第三种选择。但是，社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式，具有完全不同的功能。它们为个人提供某种程度的便利，从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托，与他人形成法律关系。与刑法不同，这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。相反，它们为愿望及选择的实现提供便利，它们不是象命令那样，说：“无论你愿意与否，你都必须这样做”，而是说：“如果你想做，你可以这样做”。依照这些规则，我们行使权力，提出请求，主张权利，这些词汇体现了授予权利和权力的法律的重要特点。可以这样讲：它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。有人极力主张，授予权力和权利的法律，实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的工作28。然而，这是种极为教条的做法，为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯丁的理论)，它压制了法律体系的其它方面。法律与棒球(游戏)规则不同。人们可以认为，棒球规则“事实上”只是得分手复杂的条件性指引，它表明了规则真正的或“根本的”性质。英国的一位背弃奥斯丁法学传统的法学家萨尔蒙(Salmond)批评说，命令说的分析无视法学中的权利观念29。但是，他混淆了问题的关键。他第一次认为，如果法律只是命令，“依法律授权的或产生的权利和权力”这种常见的说法便无法得到解释。这一观点是正确的，但是，接着他却得出错误的结论，认为法律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系，只有如此，法律权利的现象才能够得到解释。他认为，我们必须承认纯粹“语词的巧合”与法律和道德的权利概念是有关联的。与此相同，功利主义在欧洲大陆的批评者对主观权利观念的复杂性总很敏感，认为命令说无视它的存在。哈日斯通(Hagerstrom)认为，如果法律仅仅是命令，个人权利的观念无法得到真正的解释，因为命令是某种要么遵守要么违反的东西，它们并不授予权利30。但是，他也总结道，分析授予权利的复杂的法律结构的必定涉及到道德或他所谓的“常识(commonsense)”和正义观念31。然而，这些争论确实混淆了问题。授予权利的规则虽然区别于命令，但也不必然就是道德规则或符合道德规则。毕竟，权利同样存在于如仪式、游戏等诸多与正义或“应该是之法”等毫不相关的规则所控制的领域。授予权利的规则未必是善的或是正义的，奴隶主对奴隶的权利便是最好的说明。它们的善与恶(如奥斯丁所说)取决于权利在社会中怎样进行分配、分配给谁和它们具有什么内容。这些批评确实揭示出简单的命令说和习惯说在对法律进行分析时暴露的缺陷。很明显社会对权威规则或标准的接受(即使是出于恐惧、迷信或基于惯性)不可以笼统地归结为这两个简单的术语，这里有许多问题值得分析。但是，这丝毫不能说明功利主义者区分法律“存在”与法律“价值”(merits)的做法是错误的。三现在我来分析美国学者对“实际是之法”与“应该是之法”之区分所提出的独特批评。在美国，对司法程序的批判研究从整体上支配并有力地促进了法理学的发展。对“实际是之法”与“应该是之法”之区分的批评正产生于此批判研究的过程之中。这些批评者中，最富有怀疑精神的人(即笼统称为20世纪30年代的“现实主义”)极为天真地用自然科学的概念结构去分析法律的特征以及受规则指引的人类行为(这类行为至少部分地属于现存法律体系调整)。不过，它让人们看清了法院事实上是怎样裁决案件的，而且它在个案的裁决的具体事实和将此事实描述成纯粹逻辑过程的传统术语间所做的区分也常具有启发意义;尽管其有点夸张，但是，它让我们明确意识到了人类语言和思维的一个基本特征，为我们提供了不仅对理解法律而且对理解法律学之外的哲学都至关重要的基本思路。我可以用下面的例子来说明这一学派的识见。有一个法律规则禁止将车辆开进公园。很显然，它禁止机动车辆，但是，它禁止自行车、带轮溜冰鞋和玩具汽车吗?还有，如果是飞机，又该怎么办呢?依据规则的目的，这些可不可以被称作“车辆”?如果纯粹是彼此间的交流，或者我们是在表达某种类型的行为应受规则约束的意图(就象在法律最基本的形式中一样)，那么，针对我们通常用的词汇(就象上例中的车辆)，必须存在某种该用语之适用不应导致怀疑的标准情形(standardinstance)。它必须有一个确定的意义中心，同时它又有可争议的阴影地带(penumbra)，在这里，词语既不是确定无疑地适用，也不是绝对地不予适用，这些情形与标准情形都有某种相同点;但同时它们又缺乏标准情形所具备的某些特征，或者它们具备某些标准情形所不具备的特征。这种变种(variants)随着人类之发明和自然之演化将会越来越多。如果我们试图说，某些事实符合或不符合既定的规则，那么我们所做的决定会背叛我们的目的，因为，我们词语和规则所要描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会为自己提供证明，说“根据这个法律规则的目的，我是一个机动车辆”;带轮溜冰鞋也不会齐声喊道“不，我们不是车辆”。现实的具体情境不会等待我们去进行有条理的标签、裁剪和折叠;关于它们的法律分类，法官也不可能简单地辩明识别。因此，在适用法律规则时，我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责。我们可以将产生于标准情形或确定意义(settledmeanings)以外的问题称作“阴影问题”。这个问题总伴随着我们，无论是在处理公园运用管理的琐碎小事，抑或是面对有多种意义可能的宪法规则的等一般抽象问题。如果所有的法律规则都存在不确定的阴影地带，那么，在此阴影地带的具体案件中，规则的适用就不是一个逻辑过程，因而不再是演绎推理。多少年来，演绎推理一直被视为人类理性最完美的体现，然而，当法官或普通百姓将一般的规则适用于具体案件时，它却是不可取的。这里，人们不能仅仅依靠推理。这意味着，如果关于“阴影问题”的法律辩论及法律判决是理性的，那么，它的理性一定不是仅仅源自它与法律前提的逻辑关系。因此，如果“根据规则之目的，飞机不是车辆”这一主张或决定是理性的或正当的，那么，其之所以是理性和正当决不是因为其符合逻辑规则。那么，究竟什么使得这些决定是正当的，或说至少是优于其它决定呢?或许我们要再次说，使此种决定正当的标准是“法律应当是什么”的法律概念;由此，人们很容易滑向这样一种认识，即关于“法律应当是什么”一定是道德判断，于是，我们再次触及到了“法律和道德必然存在交叉”的话题，这证明了功利主义着重强调法律和道德的分离是错误的或者至少是具有误导性。确实，边沁和奥斯丁之所以犯这样的错误，是因为他们误解或忽略了司法程序的方面，因为他们没有意识到“阴影地带”的存在及它所而带来的问题。对司法程序的误解常被诬蔑为“形式主义”或“本本主义”(literalism)的谬误，它无视阴影问题的存在，将程序看作是绝对一致的演绎推理。我的问题是：这种错误是怎样而且在多大程度上证明了功利主义的区分是不正确的或是误导的?这里，有许多问题被混淆了，但我只能就一些方面略做分析。形式主义的指责既针对“实证主义”的法学家，也针对法院。当然：两者是互不相同的指责。就法学家而言，这意味着它在法律判决的性质上犯了理论错误。他认为推理存在于由前提出发的演绎之中，而法官的实际选择及决定在此不起任何作用。显而易见，这表明奥斯丁并没有犯这个错误。人们之所以认为他以及其他的分析法学家主张法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系，只是因为人们完全误解了分析法学，误解了奥斯丁认为分析法学之所以重要的原因32。相反，奥斯丁极为敏锐地意识到语言的特征，意识到了它的模糊性及开放性33。他认为，在阴影情境下，法官造法是不可避免的34，而且，他严厉批评普通法法官在立法上软弱无力和胆小如鼠的表现，批评他们判案过程中对和过去案件的某种真实的或想象的类