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2011-12-20劳务派遣行业常涉及的法律法规知识小议之《劳动合同法》《社会保险法》2011-12-20劳动合同法2008年1月1日起实施的《劳动合同法》针对劳务派遣有了明确的法律条文规定（首次立法）。第五章特别规定第二节劳务派遣从第五十七条至第六十七条共11条2008年9月18日颁布的《劳动合同法实施条例》第四章劳务派遣特别规定第二十八条至第三十二条共5条★2010年底新闻就有传闻，2011年会推出《劳务派遣法》，据说已经形成了条文，但是各方博弈后的结果是至今未有下文。2011-12-20劳动合同法第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。个人点评：减少了审批的环节，降低了注册的门槛。但是对求职者和派遣员工的保障性也更低了，违背初衷。2011-12-20劳动合同法第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。重点：明确派遣单位是用人单位，承担用人单位的义务；劳动合同期限不得低于二年；无工作期间，需按最低工资标准向派遣员工每月支付工资。★《劳动合同法》第十七条是对常规劳动合同所必须具备的条款的规定，诸如用人单位名称、地址、社保、用工地点、薪酬等等。2011-12-20劳动合同法第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。重点：明确告知订立派遣协议时应当约定：岗位、人数、用工期限、报酬和社保费的数额；连续用工不能分割，避免用工单位恶意躲避正常的工资调整，侵害员工权益。2011-12-20劳动合同法第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。重点：对于短期用工的，我们有时候会刻意隐瞒派遣限期，造成后期工作难开展，员工的纠纷比较多，2010年合作的富士康WLBG在撤人的时候就遇到了麻烦，而三和也因为这个问题，向员工赔偿了员工60余万；劳务派遣单位不得向派遣员工收费，这个问题目前存在的比较普遍，有些企业对这种情况很敏感。（如：东莞富加宜、富士康、东莞三星电机…）2011-12-20劳动合同法第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。点评：防止克扣派遣员工的劳动报酬、降低劳动条件，违反这条条文的情况目前在行业内出现的很少。2011-12-20劳动合同法第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。重点：强调了连续用工的工资调整机制；明确用工单位不得将派遣员工再派遣到其他用人单位。这个情况在还是时有发生，有时还不知会派遣公司，特别是两地分子公司的来回调动支援。这样测操作潜藏风险比较大，特别是工伤处理、意外伤害等等。《劳动合同法实施条例》（08年9月18日）第四章第二十九条：用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。2011-12-20劳动合同法第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。重点：同工同酬的权利是劳动者的宪法权利，这也是目前开展正规劳务派遣的基本条件。所谓小时工，在操作上已经严重违背了这条法律精神，所以风险很大（实习生采用实习补贴的形式来操作小时工实际上是钻法律的空子，因为实习生不是劳动者）。合法的小时工只存在于：非全日制用工（劳动合同法第五章第三节的内容），所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。《劳动合同法实施条例》第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。2011-12-20劳动合同法第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。略。2011-12-20劳动合同法第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。重点：第三十六、三十七、三十八条对派遣员工可以解除劳动合同的条件进行了明确；第三十九、四十条对用人单位解除劳动合同的条件进行了明确。2011-12-20劳动合同法第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。2011-12-20劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2011-12-20劳动合同法第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。点评：缺乏约束力和可操作性，实际操作中与法律条文严重不符。所以具体实施条例中未有提及这条。2011-12-20劳动合同法第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。重点：《劳动合同法实施条例》第二十八条条文对本条有更详细的表述：用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。说明：宁旺（竞华）、邮电人才……规避无固定期限劳动合同，另学校成立派遣公司等等2011-12-20劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第七章法律责任（节选）第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。2011-12-20劳动合同法第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。第七章法律责任（节选）第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。2011-12-20劳动合同法第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第七章法律责任（节选）《劳动合同法实施条例》第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。2011-12-20《社会保险法》2010年10月28日通过，2011年7月1日正式实施。共计十二章，九十八条。第一章总则第二章基本养老保险第三章基本医疗保险第四章工伤保险第五章失业保险第六章生育保险第七章社会保险费征缴第八章社会保险基金第九章社会保险经办第十章社会保险监督第十一章法律责任第十二章附则2011-12-20《社会保险法》第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。重点：明确了用人单位的权利和义务。2011-12-20《社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。重点：明确了缴费的基数和比例：深圳现行：养老保险个人缴费比例为8%，企业钾肥比例：深户11%；非深沪10%；缴费基数有两种情况，一种是按固定基数（现在合作的大多数企业，深户基数：2523-12615；非深户：1320-12615，每年7月份调整）；一种是以上月工资额作为基数（日东、东莞三星）；第一种方式与本法是有违背的，具体案例：长安金宝电子事件。2011-12-20《社会保险法》第十四条个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。个人死亡的，个人账户余额可以继承。第十七条参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧