劳务派遣法律法规解读

劳务派遣法律法规解读劳动关系处潘俊2014年3月一、劳务派遣概念定义：劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。二、国外劳务派遣基本情况及主要规制措施（一）基本情况劳务派遣用工数量不大，呈增长态势1.劳务派遣用工总量不大2.劳务派遣用工呈增长态势3.劳务派遣机构数量差异较大劳务派遣员工占全部从业人员的比例不大国家1998年2002年2007年2008年2009年奥地利0.6%0.8%1.7%2.0%1.4%比利时1.6%1.6%2.2%2.1%1.7%丹麦0.3%0.4%0.6%0.8%0.6%法国2.1%2.4%2.5%2.3%1.7%德国0.6%0.7%1.6%2.0%1.6%欧洲各国加权平均数1.1%1.4%2.0%1.7%1.5%日本---1.3%2.1%2.2%1.7%韩国------0.3%0.3%0.4%美国---1.6%2.2%1.7%1.3%使用劳务派遣较多的行业为制造业、服务业，岗位以操作性、非熟练岗位为主。派遣时间以短期为主英国、德国、法国劳务派遣期限表3月以下3-6月6-12月1年以上英国36%21%20%23%德国61%39%法国平均1.9周被派遣劳动者中性别比例比年轻人比重较高。较均衡，（二）国外对劳务派遣的态度及立法演变国外劳务派遣经历了一个从禁止到严格限制再到逐步放松管理的发展过程第一阶段为禁止阶段第二阶段为严格规制阶段第三个阶段为放松规制阶段主要国家对劳务派遣规制的态度分为两类：一类是对劳务派遣不以禁止与管制为特点，而是以维护劳动力市场秩序为主旨，对劳务派遣采取相对宽松的态度，以英国、美国、澳大利亚和新西兰等国为代表。另一类是对劳务派遣通过立法进行规范和管理。其代表是日本、德国和荷兰等国家英国1.建立了包括劳务派遣业务在内的就业服务机构和就业服务的基本法律框架。2.派遣员工以与用工企业直接雇员平等的待遇。德国1972年《雇员派遣法》建立了对劳务派遣进行立法规制的基本框架1.承认其促进就业、减少摩擦失业的作用；2.对派遣期限限制的放宽；3.放松了对派遣用工的行业限制；4.规定同工同酬的原则；5.放松了对派遣员工劳动合同期限的限制。日本1986年《劳动者派遣法》承认了劳务派遣的合法性1.适用范围方面进行限制2.派遣期限限制（三）国外规制劳务派遣的主要措施行业准入1.派遣业务的许可制度2.特定派遣业务的许可制度3.登记备案制度4.许可制度与备案制度并行保障金制度1.法国2.荷兰限制使用劳务派遣的范围及期限通过立法规制1.限制使用范围2.限制使用劳务派遣期限3.规定允许使用劳务派遣的情形或岗位4.限制使用劳务派遣的比例通过集体合同规制劳务派遣—荷兰1.分三个阶段规定不同类型的劳务派遣第一阶段：78周第二阶段：2年或者8个合同第三阶段：无固定期限2.退回、等待期工资、提前解除劳动合同、通知期的规定3.试用期规定4.工资及同工同酬5.培训信息报告制度平等待遇1.平等待遇规定2.平等待遇的保障措施3.平等待遇的例外行业自律对劳务派遣企业的监察和指导其他三、我国劳务派遣发展现状及存在问题（一）我国劳务派遣发展1、发展简史第一阶段1979-1997；第二阶段1998-2007；第三阶段2008-至今（二）对劳务派遣单位的规制阶段划分第一阶段：上世纪80年代——2008年劳动合同法施行前劳务派遣法律法规欠缺，一般与职业中介管理等捆绑在一起管理。第二阶段：2008年——2012年劳动合同法修改决定施行前宽松的市场准入管理手段，劳务派遣企业的监管方式与一般企业相同。第三阶段：劳动合同法修改决定施行后——至今较为严格的市场准入机制，对经营劳务派遣业务实施行政许可。劳动合同法队劳务派遣单位的规制明确规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。——必须是企业——注册资本最低限额劳动合同法修改决定对劳务派遣单位的规制1.对劳务派遣单位的规制思路——加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责。2.具体内容：涉及3条款——提高门槛，增加行政许可；——修改法律责任；——明确过渡期。（三）劳务派遣的现状及存在问题用工状况地区分布行业分布用工单位构成劳务派遣机构情况、数量、机构类型存在问题劳务派遣机构资质与监管问题突出滥用劳务派遣问题比较突出（超三性、用工占比、将直接用工转为劳务派遣）被派遣职工权益受到侵害（同工不同酬、民主权益、社保权益）职业规划缺失、职业生涯前景暗淡（四）社会各界的批评与关注中央领导关注“要严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道。现在央企大量用劳务派遣工，这么下去还得了？——长期大量用派遣工，对企业发展也不利。企业还有工人阶级主体地位问题。劳动者、工人阶级是中国共产党的执政基础。以劳务派遣用工侵犯劳动者合法权益，政权怎么巩固？”再度指示：这是劳动合同法执法检查中反映的最为突出的问题，确保劳动合同制成为我国基本用工制度，没有一点硬性规定、实践证明是难以做到的。我们是社会主义国家，基本用工制度关系到工人阶级队伍的建设。党报连续多期“透视劳务派遣乱象”社会各界普遍关注修法原则一是严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道；二是维护工人阶级主体地位，保障被派遣劳动者实现同工同酬等权利；三是加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责；四是规范劳务派遣既要积极又要稳妥，妥善处理好修法前后法律实施的衔接问题，实现平稳过渡。（一）关于劳务派遣行政许可问题1.决定的规定——第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：一是注册资本不得少于人民币二百万元；二是有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；三是有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；四是法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。（一）关于劳务派遣行政许可问题2.立法目的加强对劳务派遣单位的事前监督管理，强化劳动行政部门的管理职能3.立法解读一是增设了行政许可二是提高了注册资本金规模三是压缩了皮包公司的生存空间（一）关于劳务派遣行政许可问题4.引申解读第一，给许可权限不容易第二，许可由劳动关系部门负责第三，注册资本是实缴资本，不是认缴资本第四，增设条件为法律所不允许（二）关于同工同酬问题1、决定的规定——第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。（二）关于同工同酬问题2.立法目的维护工人阶级主体地位，保障被派遣劳动者同工同酬等合法权益权利3.立法解读：增加了两方面的内容什么是同工同酬？所谓同工同酬是指在相同岗位提供等量劳动取得同等业绩的劳动者应获得相同的劳动报酬。如何理解“相同的劳动报酬分配办法”？（二）关于同工同酬问题——引申解读（1）同工同酬概念的来源我国这方面最早的立法规定《同酬公约》中的报酬涵义（2）“相同的劳动报酬分配办法”中的劳动报酬是否不包括保险福利（3）什么是福利？生活上的利益,特指对职工生活(食、宿、医疗等)的照顾福利的表现形式福利的作用福利特点（4）什么是与工作岗位相关的福利待遇（三）关于三性岗位问题1.决定的规定——第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。（三）关于三性岗位问题2.立法目的——控制劳务派遣用工规模3.立法解读一是要充分认识将劳务派遣用工规定补充用工形式的重要意义二是正确把握劳务派遣用工适用范围三是正确理解对三性岗位的界定四是认真体会用比例严格控制劳务派遣用工数量的用心（四）关于法律责任1.决定的规定——第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的由劳动行政部门责令停止违法行为，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（四）关于法律责任2.立法目的：增加法律责任,加大制裁力度,增强威慑力量3.立法解读一是增加了对擅自经营劳务派遣业务的法律责任二是加大了处罚力度三是进一步明确了连带责任的情形（五）关于过渡期问题1.本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。（五）关于过渡期问题3.立法目的：实现平衡过渡4.立法解读一是要明确决定施行的时间二是要明确原来的劳动合同和劳务派遣协议继续履行为什么要做这样规定？三是要明确不当的劳动报酬分配办法需要立即调整四是要掌握办理行政许可的期限五是要明确未取得行政许可的后果《劳务派遣行政许可实施办法》已经人力资源社会保障部第10次部务会审议通过，自2013年7月1日起施行。2013年7月22日陕西省人力资源和社会保障厅关于印发《劳务派遣行政许可实施细则》的通知。。劳务派遣行政许可实施办法的主要内容共5章，35条（一）劳务派遣行政许可的基本原则：——权责统一，谁审批，谁监管、谁负责——公开公正——优质高效（二）关于适用范围外商投资企业经营劳务派遣业务是否适用？（三）行政许可管辖权限划分（第3条和第6条）部里只负责对全国劳务派遣行政许可工作的监督指导，不具体实施行政许可审批工作。行政许可权限放在县级以上地方人社部门，省、市、县三级的具体许可管辖由省级人社部门确定。我省的行政许可管辖权限划分省人力资源社会保障行政部门负责全省劳务派遣行政许可工作的管理和监督指导，并负责下列劳务派遣单位的行政许可：（一）在国家工商行政管理总局登记注册的公司，在本省设立子公司开展劳务派遣业务的；（二）在外省工商行政管理局登记注册的公司，在本省设立子公司开展劳务派遣业务的；（三）中央驻陕单位出资或合资设立的公司，在本省开展劳务派遣业务的；（四）省国资委监管企业出资或合资设立的公司，在本省开展劳务派遣业务的；（五）省属事业单位出资或合资设立的公司开展劳务派遣业务的。各设区市、杨凌示范区、韩城市人力资源社会保障行政部门负责本行政区域内劳务派遣行政许可工作的管理和监督检查，并确定本市（区）劳务派遣行政许可管辖权限。（四）关于许可条件（第7条）没有新增行政许可条件——注册资本不得少于人民币200万元——有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施——有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度——法律、行政法规规定的其他条件（五）明确办理申请经营劳务派遣业务行政许可的申请材料——进一步明确了申请