劳动法律误区解析暨劳动纠纷处理实务

劳动法律误区解析暨劳动纠纷处理实务贾富春律师简介著名劳动法专家、全国优秀劳动仲裁员、高级培训师；劳动法在线laborlaw.com主任，劳动法在线全国律师团首席律师、《劳动法在线》期刊总策划、《中国劳动保障报》“论剑”栏目特邀主持人，国企改制地方政府劳动法律专家顾问，北京市劳动保障法学会会员，劳动关系研究所特邀研究员、北京大学总裁班、清华大学领导力班特聘讲师、中央财经大学硕士研究生校外导师。长期从事劳动和社会保障法律的实践和研究，从事专职劳动仲裁员工作8年，专兼职律师6年。已经出版的个人专著有《劳动和社会保障法律案例教程》、《企业劳资纠纷规避实务》。第一章劳动法律认识误区解析一、目前法律未明确的几个问题及应对（一）关于培训及服务期专项培训费用？专业技术培训？（二）老合同的效力继续履行是否等于继续有效（三）劳务派遣的适用范围临时性？辅助性？替代性？（四）不符合录用条件的含义何为不符合录用条件？如何应对？（五）关于“中止”关于“中止制度”二、法律认识误区及解析(一）用人单位及劳动合同签订误区解析用人单位设立的分支机构A、取得营业执照或者登记证书----可以作为用人单位订立合同B、未取得营业执照或登记证书----受委托可与劳动者订立合同讨论：1、在上述两种情况下，作为用人单位的义务如何承担？2、国内企业的办事处能否受委托与劳动者订立合同？外国企业在华的办事处呢？（二）事实劳动关系认识误区及处理1、何谓事实劳动关系？相关立法（二）事实劳动关系认识误区及处理2、事实劳动关系的处理（一）用人单位原因：A、1个月的宽限期，宽限期内无处罚；B、满1个月，不满1年的，支付双倍工资（注意起至日期），并补签合同；C、满1年的，视为在满一年的当日已经订立了无固定期限劳动合同，并实际签订。讨论：满1年虽视为订立无固定期限劳动合同，但实际未订立，是否需要继续支付双倍工资？（二）事实劳动关系及处理2、事实劳动关系的处理（二）劳动者原因（拒签）：A、1个月内的，书面通知终止，无补偿；B、满1个月，不满1年的，书面通知终止，补偿；C、满1年的，视为订立无固定期限劳动合同。讨论：1、何为拒签？2、如何取证？（三）职工名册认识误区及解析1、要求制作职工花名册的立法意图A、宏观调控的需要，与用工备案制度衔接；B、劳动关系的证明作用，与“相关法律”呼应。（三）职工名册的认识误区及解析2、制作职工花名册的法律要求A、内容：劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。B、形式：以部门为单位；以职位高低为序；以入职时间为序等。C、作用：备查。思考：如何使用好职工花名册？（三）职工名册认识误区及解析3、法律后果用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。-----《实施条例》第三十三条（四）无固定期限劳动合同认识误区及解析1、连续工龄的认定（一）A、何谓工龄连续？B、劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。-----《实施条例》第九条（四）无固定期限劳动合同认识误区及解析1、连续工龄的认定（二）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。-----《实施条例》第十条（四）无固定期限劳动合同认识误区及解析1、连续工龄的认定（三）案例：李冰1998年到工商银行工作，2007年1月经建设银行与工商银行协商调任李冰去建设银行工作，李冰同意，但李冰要求在调动前工商银行必须按工龄支付经济补偿金，工商银行同意并支付。调任建设银行后，建设银行与李冰签订了2年期限的劳动合同。试问：李冰与建设银行劳动合同期满后，若李冰要求签订无固定期限劳动合同，建设银行能否不予同意？（四）无固定期限劳动合同认识误区及解析1、连续工龄的认定（四）特殊原因导致连续工作满10年的处理？（四）无固定期限劳动合同认识误区及解析2、无固定期限劳动合同内容的确定除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。-----《实施条例》第十一条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。------《劳动合同法》第十八条（四）无固定期限劳动合同认识误区及解析3、关于无固定期限劳动合同法律规定的例外地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。-----《实施条例》第十二条（五）异地员工劳动标准的处理误区1、异地员工劳动标准处理的“准据”原则A、劳动合同履行地；B、用人单位注册地。（五）异地员工劳动标准的处理误区2、“准据”不一致时的处理办法：最密切联系原则有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。（五）异地员工劳动标准的处理误区3、异地员工劳动标准约定的处理原则用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。（五）异地员工劳动标准的处理误区4、案例分析A公司注册第在甲地、实际办公经营地在乙地。甲地的上年度职工月平均工资为3200元，乙地的上年度职工月平均工资为2800元。目前A公司遇到的问题是：员工王五的劳动合同于2008年10月31日到期，月工资为15000元，公司决定不予续签。在计算经济补偿时，王五认为应该从有利于劳动者的角度出发，坚持就高不就低的原则，按照甲地上年度月平均工资的3倍计算经济补偿金，公司则认为应当按照乙地的标准。孰是孰非？另查：在劳动合同中，双方就劳动标准无特别约定。（六）服务期的处理误区1、培训费用的界定A、有凭证的培训费用；B、培训期间的差旅费用；C、因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。2、支付培训费用的目的对劳动者进行专业技术培训。（六）服务期的处理误区3、服务期与劳动合同期限的衔接劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。-----《实施条例》第十七条讨论：服务期从那一天开始？（七）“四金”的处理误区1、经济补偿金（一）A、以完成一定工作任务为期限的劳动合同：从无到有；B、工伤员工：经济补偿金+一次性工伤医疗补助金+一次性伤残就业补助金；（七）“四金”的处理误区1、经济补偿金（二）月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（七）“四金”的处理误区2、赔偿金A、双倍赔偿标准：以经济补偿金为标准；B、不再重复计付经济补偿金。（七）“四金”的处理误区3、违约金（一）不支付的情形：用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。（七）“四金”的处理误区3、违约金（二）支付的情形：有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金：（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（五）劳动者被依法追究刑事责任的。（七）“四金”的处理误区4、代通知金上个月工资为标准。讨论：提前15天通知，代通知金如何支付？（八）劳务派遣的处理误区1、派遣员工的退回（八）劳务派遣的处理误区2、对派遣单位的监管（八）劳务派遣的处理误区3、劳务派遣的优劣势分析第二章劳动纠纷实务处理一、目前劳动争议案件特点及形成原因（一）案件特点1、数量增长快2、集体争议增多3、涉诉原因复杂4、低层次员工申诉多5、企业败诉率高（二）形成原因1、经济因素2、法律因素3、成本因素4、人的因素二、劳动争议案件司法处理规则（一）劳动争议案件中的证据形式1、物证；2、书证；3、证人证言；二、劳动争议案件司法处理的规则（一）劳动关系管理中的证据形式4、当事人陈述；5、勘验笔录；6、鉴定结论；7、视听资料。二、劳动争议案件司法处理的规则（二）劳动关系管理中的证据鉴别1、合法性形式合法取得合法二、劳动争议案件司法处理的规则（二）劳动关系管理中的证据鉴别2、客观性原始的没有更改的二、劳动争议案件司法处理规则（二）劳动关系管理中的证据鉴别3、关联性与案件是有联系，而不是无关的。二、劳动争议案件司法处理规则（三）劳动争议案件中的证据分配原则1、谁主张、谁举证；2、举证倒置责任原则；3、谁管理证据，谁举证。二、劳动争议案件司法处理规则（三）劳动争议案件中的证据分配原则法律链接：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条二、劳动争议案件司法处理规则（三）劳动争议案件中的证据分配原则法律链接：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条二、劳动争议案件司法处理规则（三）劳动争议案件中的证据分配原则法律链接：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条二、劳动争议案件司法处理规则（三）劳动争议案件中的证据分配原则法律链接：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款三、典型劳动争议案件的处理（一）招聘和试用期管理类案件案例一：因三方协议引发的索赔案某部委下属事业单位，在去年5月份通过校园招聘与北京某大学应届毕业生小赵签订了三方就业协议。协议签订后，小赵即安心复习，迎接毕业考试，再未找工作。8月份，小赵拿着毕业证书来该事业单位报到。结果人事处告知小赵，其应聘的岗位已经招用了其他人员，希望小赵另谋高就。听此，小赵非常生气，起诉了该事业单位。该案应如何处理？案例二：试用期辞退员工案某外资企业一次性招聘了操作工50名，当时的招聘条件是：技校毕业；专业对口；28岁以下；男女不限；无恶习；无不良记录。入职后，这50名操作工被告知，公司将对他们集中培训一个月，培训结束后，将进行考核，考核