劳动用工法律风险防范

《劳动用工法律风险防范》讲座**Email:******2012年11月28日案例一双倍工资案未订立书面劳动合同的法律责任《劳动合同法》第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法对不订立书面劳动合同的用人单位，不再设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法成本转化成劳动者的经济利益。案例：双倍工资案（一）•2007年11月，刘某被招聘某酒店从事出纳工作，上班时才发现发现，该酒店正在筹备中，刘某除了要从事一些简单的财务工作外，还要做其他行政工作，看到这情形，刘某想打退堂鼓，酒店老板极力挽留，又给她每月加了300元钱，刘某考虑到酒店离家较近，工资还可以，就留了下来。2008年4月，酒店的营业执照批了下来，刘某继续在该酒店工作。2009年7月，酒店人事专员拿来一份劳动合同书，要刘某签订劳动合同，并要求刘某将合同日期签成从2008年1月23日起到2013年1月22日，落款日起也签成2008年1月23日，刘某想，明明是现在才让我签劳动合同，为什么要签成2008年的。她给她两天考虑时间，便回家问做律师的表弟，才发现单位有这么多违法行为，当晚就写了一份申请交给单位。•1、要求单位从2007年11月为其补缴社会保险费。•2、支付从2007年11月到2009年7月间的双倍工资。•3、以单位未参加社会保险为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。本案分析•1、单位在筹备期间是否要订立书面劳动合同？是否支付双倍工资？是否参加社会保险？•2、本案的双倍工资如何支付？需支付多长时间？•3、如何操作补订书面劳动合同？•4、以单位未依法办理社会保险为由辞职，单位是否要支付经济补偿？（如果违反规章制度）案例：双倍工资案（二）2009年4月到开发区某单位工作，张小姐任人事经理，每月工资7000元，李小姐从事社保专管员工作，每月工资1700元。2011年5月，张小姐与总经理因工作原因发生矛盾，遂鼓动李小姐与其一起辞职，在单位与两人办理交接手续时，单位接到开发区劳动监察机构的电话，称张小姐和李小姐投诉单位未与她俩订立书面劳动合同，要求单位向其支付双倍工资。单位总经理非常纳闷，单位800多人，全部订立了书面劳动合同，依法参加了社会保险，怎么会没有与她俩订立书面劳动合同呢？随即到人力资源部去调阅张小姐与李小姐的劳动合同原件时，劳动合同不翼而飞！总经理明白了，张小姐和李小姐利用职务之便，将她们的劳动合同原件拿走了。本案分析1、如何对劳动合同主体审查（已参保、内退、享受养老金待遇）？2、已达法定退休年龄但未享受到养老金待遇的人，是按劳动关系还是劳务关系处理？3、劳动合同文本的交付操作。4、本案的处理。双倍工资案（三）2009年12月31日，某科技公司与陈某劳动合同到期，该公司于2010年1月4日公布续签劳动合同名单，陈某的名字在续签之列，陈某看到公布名单后未按公布的时间到单位续签劳动合同。之后，科技公司多次敦促陈某签订劳动合同，又通过单位的内部平台向他发出通知，陈某均未理睬。在此种情景下，单位向陈某发出敦促函，要求陈某限期来订立书面劳动合同，否则将解除劳动关系，恰逢陈某出差在外，人事专员将敦促函放在陈某办公室，并用电话告知他。陈某出差回来，因妻子生病又请了10天假，这样断断续续耽误，加之2月份过春节，单位也很忙，就把此时忘了。2012年6月，陈某因与单位同事闹矛盾，单位将其调整到另外一个岗位，陈某不同意，遂提起仲裁申请，要求单位支付未订立劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班费。本案分析1、某科技公司在操作劳动合同期满员工续签劳动合同中有哪些不妥之处？可能会造成哪些法律风险?2、如果劳动者拒绝订立书面劳动合同，是否支付双倍工资？3、如果单位未及时与陈某订立书面劳动合同，但单位继续以原来的条件在履行劳动合同，并继续参加社会保险，是否支持双倍工资？4、双倍工资争议是否属于拖欠劳动报酬争议？是否属于拖欠劳动报酬争议，不能仅从字面理解，一个是原权利，一个是救济权利，一、如何理解《劳动合同法》及《实施条例》对双倍工资的规定？1、“应当”支付双倍工资的情形；2、“视为”订立无固定期限劳动合同是否支付双倍工资？3、劳动者拒签劳动合同是否支付双倍工资？二、特殊主体的双倍工资问题。1、单位筹备期用工；2、无经营主体资格的主体用工；3、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；4、内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员。三、本案处理。分析“应当”支付双倍工资的情形《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《劳动合同法》第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。返回“视为”订立无固定期限劳动合同是否支付双倍工资？《劳动合同法》第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。返回无经营主体资格的主体用工《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。返回依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。返回内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；返回案例二非全日制用工非全日制用工案2009年3月，赵大姐随在建筑工地上务工的丈夫来到合肥，因为已经46岁，又无一技之长，非常难找工作，后经熟人介绍，到A开发公司从事保洁工作，口头约定每天上午工作3小时，下午不上班，每周工作7天，每月发一次工资，600元一个月。因其工作比较认真，在A开发公司隔壁的B培训机构也想聘赵大姐，正好在7月份学生放假，B培训机构的培训量增加，口头约定赵大姐平时下午上班3个小时，双休日下午上班5个小时，每月工资1000元，待9月份假期结束后，平时每天下午只需上2个小时，双休日每天下午上3小时，工资也是每月600元，赵大姐很高兴，收入增加了不少。2009年11月，赵大姐在上午下班后被一辆摩托车撞了，工作了两家单位，都没买社保，到底找谁呢？本案分析•1、A公司和B公司的工作时间是否合法？工资支付是否合法？目前合肥市的最低小时工资是多少？•2、B公司暑期的工作时间是否能按全日制用工对待？•3、两公司是否能为赵大姐参加社会保险？•4、两公司发放工资的方式有风险吗？•5、赵大姐是否能认定工伤？相关规定1、以小时计酬，支付周期不超过15日；2、平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；3、可订立口头协议，可以和一个以上用人单位建立劳动关系；4、不得约定试用期，双方随时终止劳动关系；5、终止用工，用人单位不支付经济补偿金；6、社会保险包含在工资内。案例三工伤保险•1、从事粉尘作业的职工，在作业后洗澡摔伤，是否为工伤？•2、用人单位为职工提供福利建造浴室，职工洗浴摔伤，是否为工伤？•3、上班前打卡过程中摔伤，是否为工伤？•4、因工作安排问题发生纠纷受到暴力伤害，能否认定为工伤？•5、戏耍打闹致伤是否算工伤？•6、中午下班后在用人单位午睡时突发疾病死亡，是否是工伤？7、受派遣出国劳务，在工地宿舍睡觉时突发疾病死亡，是否是工伤？•8、因工外出期间在娱乐场所突发疾病死亡是否认定工伤？认定工伤•在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；•工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；•在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；•患职业病的；•因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；•在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；•法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形■新旧工伤保险条例比较1、《工伤保险条例》第14条第（6）项：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。（新）《工伤保险条例》第14条第（6）项：在上下班途中，受到机动车事故伤害的。（旧）2、一次性伤残补助金的提高。（3、一次性工伤医疗补助金由基金支付。（37条）4、一次性工亡补助金支付费用的提高。（39条第3项）如何理解“非本人主要责任”•非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。•“非本人主要责任”事故认定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据。•“交通事故”是指《道路交通安全法》第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。■认定工伤的情形1、法定工伤（第14条）2、视同工伤（第15条）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；■不属工伤的情形1、故意犯罪的2、醉酒或者吸毒的3、自残或者自杀的“醉酒”的标准•《工伤保险条例》中关于“醉酒”的标准，按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》执行，即100ml血液中，酒精含量大于或等于80mg。基金新增支付项目•从2011年1月1日起，职工工伤住院伙食标准按照每人每天20元执行。职工工伤报工伤保险经办机构审核同意，前往统筹地区外就医的食宿费用标准按每人每天130元执行。•终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金.•将因工伤死亡职工的一次性工亡补助金标准，从原来的48~60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，提高至按上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放，比原标准增加了2倍多。案例四规章制度规章制度案王先生于2007年12月进入某公司从事人力资源工作，合同期5年。因王先生工作突