合伙企业在银行信贷业务中的若干法律意见

合伙企业在银行信贷业务中的若干法律意见一、合伙企业是我国一种特殊的企业形式，是指合伙人共同出资、合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险、不具有法人资格的营利性组织。现行《合伙企业法》对合伙企业在若干方面做了调整。1.增加“有限合伙企业”类型，主要是为了适应风险投资的需要，可以将有良好投资意识的专业管理机构或个人的管理才能和富裕资金结合起来，促进风投发展。通常由具有良好投资意识的专业管理机构或个人作为普通合伙人，承担无限连带责任，执行合伙事务，负责合伙企业的经营管理；资金投入者通常作为有限合伙人，依据合伙协议享受利益，不对外代表合伙企业，也不直接参与企业经营管理，只以投资额为限对企业承担有限责任。这样可解决投资者与执行人在经营管理与债务承担方面的矛盾。为了避免有限合伙成为非法集资工具，《合伙企业法》将其合伙人限制在2人到50人之间，且至少必须有一个普通合伙人。2.明确了法人可以作为合伙人。这样，有限责任公司、股份公司等都可作为合伙人进行投资设立合伙企业，突破了已往只有自然人可以做合伙人的规定。二、与一般的公司制企业相比，合伙企业有其不同特点：1.关于类型、性质和责任：根据公司法规定，公司有有限责任公司（或称“有限公司”）和股份有限公司（或称“股份公司”）两种。有限公司既注重人的因素（相互信任），也关注资本因素，表决机制多按出资比例进行，有些情况则实行一人一票，比如股东向外转让股权[①]；股份公司则更注重资本因素，表决机制更多体现为按出资比例决策。公司系独立企业法人，有自身独立法人财产（即财产投入公司并办理过户手续后即成为公司所有的财产，从而独立于股东自身的财产），公司以公司全部财产对公司债务承担责任。由于股东出资可以在一定期限内分次到位，根据公司法规定[②]，股东以其所承诺的全部出资额为限对公司承担责任。因此，在股东出资到位的前提下，若公司无法清偿债务时，债权人不能再直接要求投资人承担责任。而合伙企业并不具有独立的法人资格，法律性质上属于“其他经济组织”，具有更强的“人合性”（即更注重合伙人之间的相互信任），正因如此，有时合伙协议约定的比较简单、模糊，容易产生争议。根据《合伙企业法》规定，合伙企业分为普通合伙（包括特殊普通合伙）和有限合伙两种类型，二者的合伙人对外承担的责任不同：普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙人以其认缴的出资额（即承诺的出资额，不是实际缴付的出资额，因为出资可分步到位）为限对合伙企业债务承担责任，类似于有限公司股东的有限责任。由于普通合伙人（不论是普通合伙企业中的合伙人还是有限合伙企业中的普通合伙人）承担无限连带责任，因此，合伙企业以自身财产不足以清偿债务的，我行可直接要求普通合伙人承担连带责任。2.关于合伙企业的贷款主体资格合伙企业作为一种特殊的企业形式，虽不具有独立法人资格，但仍属一种营利性组织，并在工商管理部门进行登记，法律性质上属于“其他经济组织”，根据《贷款通则》第2条[③]规定，其贷款主体资格并无法律障碍。3.企业税收问题公司税收一般适用《中华人民共和国企业所得税法》及其他相关税收法律法规。而合伙企业的税收，根据《合伙企业法》第六条规定，其生产经营所得和其他所得由各合伙人分别缴纳所得税。同时《企业所得税法》第二条也规定个人独资企业、合伙企业不适用《企业所得税法》，也就是说，合伙企业本身无需缴纳企业所得税，而是由合伙人各自缴纳。若合伙人是自然人则应缴纳个人所得税，若合伙人为企业或其它组织，则该合伙人应根据其自合伙企业所得按照《中华人民共和国企业所得税法》规定缴纳企业所得税，因此合伙企业的财务报表无税收项目并不违反规定，贷前调查请予以关注，若有该项目则可考虑请客户要求税务机关予以返还。4.关于投资主体的限制：根据《合伙企业法》规定，法人和其他组织也可以成为合伙人，但国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人（包括普通合伙企业中的普通合伙人和有限合伙企业中的普通合伙人），但法律并不禁止这些主体成为有限合伙中的有限合伙人。而一般公司的投资主体并无特别的限制（但公务员不能投资办公司）。银行在与合伙企业办理业务时应对投资的法人或其他组织进行投资主体的甄别和确认，而后才可开展合作。5.关于对外担保的规定：公司为他人提供担保的，根据《公司法》第16条规定，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；而为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。股东或者受实际控制人支配的股东不得参加该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。合伙企业对外担保，根据《合伙企业法》第31条规定，若合伙协议没有特别约定时，那么以合伙企业名义为他人提供担保，必须经全体合伙人一致同意。因此，接受合伙企业担保的，应注意审查其合伙协议的约定，若没有特别约定，则应由全体合伙人进行决议且一致同意。6.投资人质押问题根据《公司法》和《物权法》，公司的股东可以其所持股份或股票质押，不需要其他股东一致同意；而根据《合伙企业法》25条规定，合伙人也可以其在合伙企业中的财产份额出质，但必须经其他合伙人一致同意；否则该合伙人行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。因此，若银行拟接受合伙人以合伙企业财产份额质押的，应要求该合伙人提交其他合伙人一致同意其质押的法律文件，避免影响质押合同效力和质权的设定。但不论是公司股东的股权质押还是合伙人以其在合伙企业的财产份额质押的，均需办理出质登记[④]，这样才能确保取得质权。尽管物权法和合伙企业法均未明确合伙企业财产份额质押登记机关，我们认为仍应在工商管理部门办理登记。7.关于出资方式的不同规定根据公司法，除法律、行政法规另有规定外，股东可以货币、实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，但劳务不能出资。而根据合伙企业法16条规定，普通合伙企业的合伙人除可用货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资外，还可以用劳务出资，因此，审查合伙协议时发现有劳务出资的，并不违反规定，但应注意审查劳务出资的评估情况。应注意的是，根据《合伙企业法》第64条，有限合伙企业的有限合伙人不得以劳务出资。8.投资人的退出机制根据公司法规定，公司成立后，股东不能抽逃出资，只能通过转让股权的方式退出；而合伙企业的合伙人则有其特殊的退出机制，即退伙。合伙企业法对自愿退伙、法定退伙、除名退伙等条件作了规定[⑤]。9.投资人退出后的责任承担对于公司而言，由于股东以认购或认缴出资为限承担有限责任，若该股东已出资到位，则转让股权后不再对公司债权人承担责任。而对合伙企业而言，退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务仍承担无限连带责任，因此，若合伙企业未能完全偿还债务，而此间发生退伙的，银行仍可追究该退伙人的连带责任。三、办理合伙企业相关业务时，应当注意包括但不限于以下特殊风险点并采取措施：1.由于合伙企业“人合性”特点（即更注重合伙人之间的意思自治和相互信任），法律干预较少，也正因如此，有些合伙协议对相关事项约定的过于简单或模糊，业务经办中应特别注意审查合伙协议和营业执照，并关注以下事项，若没有约定或约定不明的，则应督促其进行完善。①合伙企业的类型：根据规定，合伙企业名称中应该表明“普通合伙”“特殊普通合伙”或“有限合伙”字样，营业执照均有载明，同时在合伙协议中也应载明普通合伙人与有限合伙人的各项信息与相互转变程序。与合伙企业合作时，应首先区分合伙企业的类型，并进一步区分有限合伙人与普通合伙人，从而明确不同合伙人承担的责任。②合伙期限：注意审查合伙协议是否约定有合伙期限，根据合伙企业法85条，期限届满是合伙企业解散原因之一，若合伙期限与拟发生的信贷业务期限不匹配的，应考虑要求其修改合伙协议，延长合伙期限，并进行工商变更登记。③执行事务合伙人：并非所有合伙人都有权代表合伙企业执行合伙事务，关键看合伙协议约定。若协议已委托了一个或若干执行事务合伙人的，那么其他合伙人就不再执行合伙事务了若合伙协议没有明确约定执行事务合伙人，则各普通合伙企业的合伙人在执行合伙事务时具有同等的权利，也就是说，任何一个合伙人对外都可代表该普通合伙企业；而有限合伙企业中，有限合伙人不能担任执行事务合伙人，也不得对外代表该合伙企业，只能由普通合伙人对外代表该合伙企业执行合伙事务。因此，经办人应注意了解合伙协议约定的执行事务合伙人，以便确定哪些合伙人有权对外代表该合伙企业。注意：执行事务合伙人既可以是合伙人中的自然人，也可以是合伙人中的法人或其他组织，若是法人或其他组织的，还应注意审查其委派的具体代表。④决议事项的表决办法：有的可能约定按出资比例进行事项表决，有的则约定按“人头”（即一人一票）表决，有的根据不同事项建立更复杂的决策机制。在合伙协议未约定或约定不明的情形下，根据《合伙企业法》30条[⑥]，则适用合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方法；基于此，经办具体业务时应注意审查协议对此项业务的表决办法是如何约定的，并保证提交的决议结果符合协议约定，避免争议。⑤关注以劳务（如特殊技能）出资的普通合伙人（有限合伙人不得以劳务出资）：由于劳务的价值较难准确衡量，包括劳务出资的评估是否合理、劳务合伙人的财力、技能可能灭失等；⑥注意合伙协议中是否有国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体作为普通合伙人（包括普通合伙企业中的普通合伙人和有限合伙企业中的普通合伙人）。若有，应注意要求该类主体退出，并修改协议，避免因为违法导致合伙协议无效。2.关于合伙人可否以其在合伙企业的财产份额向其他公司投资问题《公司法》和《合伙企业法》对此尚无明确规定，但根据公司法第27条[⑦]规定，只要非货币财产符合以下条件即可出资：①可以货币估价；②可以依法转让。我们认为合伙人在合伙企业中的财产份额是符合该两个条件的，可以向公司注资，但这样一来，该合伙人因出资将成为公司的股东而以出资的财产份额为限承担有限责任，公司则因合伙人将财产份额过户给公司将成为合伙企业的合伙人。3、由于有限合伙人和普通合伙人之间可以转换，因此贷后检查中应注意各合伙人身份性质的转换，以便确定不同合伙人所承担的不同责任，可以考虑在协议中约定：合伙企业在银行贷款本息未全部清偿完毕之前，未经银行同意，普通合伙人不得转为有限合伙人，同时要求普通合伙人向银行出具同样的承诺。4.不论是普通合伙还是有限合伙企业，由于普通合伙人均承担无限连带责任，类似于保证人的角色，因此，在对合伙企业本身进行尽职调查时，也应对普通合伙人进行相应调查，了解其清偿能力。5.合伙人是否存在违反《合伙企业法》或合伙协议，从事与合伙企业相竞争的业务。根据《合伙企业法》38、39条[⑧]规定，合伙企业应先以其全部财产清偿合伙企业债务，在合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人才承担无限连带责任。若合伙人违反规定从事竞争业务的，可能导致合伙企业利益受损，影响债权清偿，因此，若合伙人有此类情形的，应按照《合伙企业法》99条[⑨]规定，要求其将受益归还合伙企业所有。6.尽管《合伙企业法》规定合伙企业应先以其全部财产清偿合伙企业债务，在合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人才承担无限连带责任，但实际操作中应在向合伙企业主张权利的同时向各合伙人主张权利。[①]《公司法》72条：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。[②]《公司法》第3条：有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司股东以其认购的股份为限对公司承担责任。[③]《贷款通则》第2条：本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。[④]《物权法》第226条：以证券登记结算机