合同操作法律实务

SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所合同操作法律实务主讲人：王强河北三和时代律师事务所主任、一级律师河北大学兼职法学教授、法律硕士生导师河北师范大学法学专业硕士研究生导师二〇一三年六月二十六日SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所前言“契约的总和即为市场”，在市场经济条件下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以“合同”这种具有法律约束力文件的形式进行确定。相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公”，把握合同的整体设计框架；又要事无巨细地作为“管家婆”，核查文字与非文字性疏漏。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第一章合同及制作原则第一节认识合同定义一：英美法系民法关于合同最广为流行的定义是：合同是由法律保障其执行的一个或一系列允诺。定义二：《中华人民共和国合同法》明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第二节合同的制作原则一、关键人事前沟通原则合同的签订是由合同各方的“关键人”决定的，这里的关键人有可能是有权决定合同内容的法务部门负责人、财务总监、主管副总、董事会、上级公司领导等，需据实际情况而定。合同需根据各方关键人的事前沟通情况来拟制，否则合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大面积调整，时间成本浪费严重。案例：某公司拟进行股权重组，律师根据该公司董事长的意见与要求，先行设计了一套股权转让协议，但因股权转让协议的关键人是各位股东而非董事长一人，股东的思路反复变更，协议亦只得反复调整，无法定稿。这里就显示出关键人事前沟通的重要性。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所二、尊重接受习惯原则制作合同时，在构建合同框架与定位措辞风格等问题上，要充分考虑到各方的商业和法律习惯，采取适合各方接受的表达方法，根据客观实际做出或繁或简、或深或浅的设计。案例：某公司拟与某电视台合作，由公司提供商品支持、电视台提供广告播发，几小时内即需签约，律师根据其合作模式，十分简要地制作了《赞助备忘录》，及时协助该公司抓住了这一合作契机。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所三、有利于后期操作原则合同的关键在于执行，合同制作时要充分考量合同的可执行性。因合同制作原因导致合同目的无法或无法顺利实现，基本上就可以说合同制作失败了。案例：某公司传来了订货合同请律师审查，合同对双方的违约金约定均过高，而货源又很难保障足额、按时供应，笔者建议对相关商品数量、违约责任等限制性规定适当放宽，有效避免了日后的矛盾。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所四、斜塔原则合同制作时，公平自然重要，但不能忘记合同是为谁而做的，要有合理的利益倾斜，底线便是“斜塔原则”，即：“斜而不倒”，要在法律与合同相对方可以接受的限度内制作合同。案例：某法务人员，不管三七二十一，把对一方有利的条款全部改为对双方公平。商业的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就算是公平，不能不问背景仅从字面判断公平与否。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所五、局外人原则一份好的合同，要便于普通人理解，即：一个对合同一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易结构、各方要达到的目的，这就起码要做到：（1）合同一开篇就把签约主体、交易内涵（签约目的）说清楚。（2）加入简单明了的小标题，分类说明。案例：律师审查的大部分客户自拟合同都没有小标题，从事法律专业的人阅读起来尚且不易，其他非专业人员理解起来就更难了。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第二章合同的形式和分类第一节合同的形式我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所一、口头形式指当事人只以口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。其优点在于：方便快捷；缺点在于：发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。案例：一位同事向另一位借钱买午餐，双方通常只是说上几句类似这样的话：“小贾，借我20，明天还你。”“没问题，给。”如果再签个合同，是明显不现实和没有必要的。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所二、书面形式指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。其优点在于：有利于交易的安全；缺点在于：签约的时间成本较高。重要的合同应该采用书面形式。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所合同的书面形式一般可分为下列几种：（1）当事人各方依法就主要条款协商并达成一致的书面合同；（2）格式合同；（3）双方来往的信件、电报、电传等；（4）具有合同效力的备忘录、意向书、纪要、决议、协议、框架协议、补充协议、附表、附录、承诺函、声明、说明、保证、通知单等。案例：国内某公司代理国外公司某品牌，双方根据长期合作习惯，均以传真形式对有关事宜进行商定，该传真件可视作合同。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所三、其他形式最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第二节合同的分类一、有名合同买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所二、无名合同实践中，合同的种类远远不止上述，当事人为实现特定经济目的，常常订立有名合同之外的合同类型，此类合同一般被称为“无名合同”。无名合同并非真的没有名称，而是没有被《合同法》或其他法律规定进行名称界定。无名合同有时可能是几种有名或无名合同的混合体，不能仅据合同标题进行定性，应当根据合同的实质内容进行判断。案例：《合同法》将居间合同界定为：“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”但律师根据客户需求协助草拟的该类合同通常还会包括成本分担、商品买卖、代理、运输、售后服务、品牌管理等一项或多项内容。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第三章合同的结构一份完整的合同通常包括：标题（可以加上合同编号）、签约主体、序言（鉴于条款）、释义（定义）、正文、结尾等六大部分。根据实际情况，可以对合同结构予以调整、删减或增加。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第一节标题合同的标题直接说明了合同的性质。尽管当事人间的权利义务是通过合同条款而非标题来调整，但为便于辨识和事后引用，合同制作时宜据合同性质为其冠名：依次为：XX公司与XX企业关于XX事项的XX合同例如：“上海X公司与北京X企业关于X房地产开发事宜的合作协议”SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第二节签约主体签约方如为单位，则宜写清：全称、住所（按营业执照）、邮编、注册号、法定代表人、职务、联系人、电话、传真。其中：（1）根据企业全称、注册号可以查询其工商登记备案情况；（2）而且住所往往与法院管辖权联系在一起，根据我国法律规定，如当事人无特别约定或无专属管辖情形，一般适用“原告就被告”的司法管辖原则；（3）根据《公司法》规定，法定代表人不一定是董事长，有可能由经理担任，故建议写上职务；（4）至于银行账号，则建议适当考虑该项披露的风险后，再决定是否在合同中写明（可以通过其他方式让对方知悉）。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第三节序言（鉴于条款）目的在于简略介绍合同签约背景等基本情况，表明当事人系基于对诸如各方主体资格、资质、经营业绩、签约目的、签约背景等事实的共同认识或特定认可，方签署此合同。鉴于内容一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。例如：某股权转让，受让方诚信度不高，转让方要求先付款再转让、受让方亦同意。故此，可以选择在”鉴于条款“中加注：鉴于：乙方（受让方）已按本协议约定支付全部股权转让价款……SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第四节释义（定义）释义是许多合同的重要部分。其作用有二：一是替代合同中不断出现的长词句。二是对相关特定概念进行界定，防止产生歧义。这样可以提升合同语言的简炼与准确性。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第五节正文正文是合同中最核心的部分，与当事人的权利义务关系最直接、最密切。正文条款一般分为约定条款和格式条款。1、约定条款：是特定性质的合同中才会出现的条款，是合同的个性条款。比如：在出资协议中需约定出资额、出资比例、出资时间、新公司组织架构等，而在买卖合同中就不会出现该类条款，会代之以买卖标的、质量、价款、运输方式等条款。2、格式条款：指的是不论合同性质如何，几乎所有的合同中都会记载的条款。比如：不可抗力、争议解决、法律适用、合同转让、变更、解除、生效等条款。格式条款在不同合同中差别不大，使用时可视具体情况作出适当调整。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第六节结尾包括签字栏、签署日期、附件等，经公证的合同可以出现公证词，经律师见证的可以出现律师见证意见。在制作签字栏时，应在合同文本中打印盖章单位名称和签字人姓名，以免因盖、签不清及反复复印造成辨认困难。通常的盖章要求为：“压年盖月”；“签署日期”最好只出现一次，避免留有两个供填写签署日期的空白栏，以免其中之一未填出现争议。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第四章合同的制作实务技巧第一节问清路再走不同的合同有着不同的签约背景，对合同的成文产生直接影响，在不了解背景的情况下很难制作出完备或正确的合同。对背景的了解，根据项目情况，可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。案例：某公司给律师发来一份投资协议书草稿，很难判断双方是借款意愿还是增资扩股意愿，经电话沟通后，方知原来是想委托持股。SANHESHIDAILAWFIRM河北三和时代律师事务所第二节穷尽法规合同的内容千差万别，可以说，没有可以套用的范本。制作合同前，除坚持合同制作的原则之外，还应当穷