商业银行理财产品的法律分析

1商业银行理财产品的法律分析与法律风险防范吴胜春2说明商业银行理财产品的法律结构多样，问题复杂，政策性强。课件请勿外传。讲座交流内容不构成任何法律意见或建议。仅代表个人意见，不代表任何机构的观点。3主要内容商业银行理财产品类别商业银行理财产品的发展趋势银信合作银行理财产品的法律结构与法律关系与资金信托对接的银行理财产品与资产信托对接的银行理财产品非银信合作银行理财产品的法律结构与法律关系银行理财产品投资者保护与法律风险防范（风险揭示与信息披露）银行理财产品法律环境及监管政策的争议问题4一、商业银行理财产品种类（一）按照管理运作方式的不同分为两类1.理财顾问服务银行服务内容客户自行决策，自行管理，独担风险。与一般性的业务咨询活动和居间如何区别？对客户进行分层签署《财务顾问合同》2.综合理财服务客户对银行进行委托和授权银行按照与客户的约定进行投资和资产管理投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担商业银行的理财产品，主要属于综合理财服务。5一、商业银行理财产品种类（二）按照客户获取收益方式的不同分为三类1.保证收益理财计划商业银行承诺支付固定收益银行承诺支付最低收益与储蓄存款产品的区别不得无条件承诺高于同期储蓄存款利率的收益率，应当是附加条件的保证收益（理财计划期限调整、币种转换）。6一、商业银行理财产品种类（二）按照客户获取收益方式不同进行的分类2.保本浮动收益理财计划商业银行保证本金支付，不保收益。3.非保本浮动收益理财计划商业银行不保证本金安全，也不保证收益。7一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行分类1.债权类理财产品债权类理财产品通常是指银行设计发行理财产品，将理财产品募集的资金投资于债权类资产。（1）债券类理财产品理财产品募集的资金投资于债券。（2）信贷资产类理财产品理财产品募集的资金投资于存量或增量信贷资产（含票据资产）。（3）应收账款类理财产品理财产品的募集资金投资于企业的应收账款。8一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行的分类2.股权类理财产品理财产品募集的资金投资于基金、股票、股权和股权收益益权。★股权收益权的法律性质目前，股权收益权内涵无明确法律规定。股权收益权属于合同上的债权，其内涵取决于合同的约定。9一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行的分类2.股权类理财产品★股权类理财产品的投资者范围理财资金不得投资于境内公开交易的股票或相关的证券投资基金，不得投资于未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份，商业银行通过私人银行服务满足高资产净值客户的投资需求此限。（银监发[2009]65号）银信合作产品投资于权益类金融产品，银行理财产品的投资者应符合合格投资者标准。（银监发[2009]111号）2010年8月10日银监发[2010年]72号规定，“投资类银信理财业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权”，是否适用于高资产净值客户和私人银行客户？满足《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条确定的合格投资者标准是否即为高资产净值客户？“家庭金融总资产100万”or“家庭金融净资产100万”？10一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行的分类3.另类投资类理财产品理财产品所募资金投资于特殊的实物或非实物商品的理财产品。投资者可要求以货币形式兑付理财产品本金与收益，也可选择所投资的另类资产来兑付理财产品本金与收益。4.资产组合类理财产品理财产品所募集资金组合投资于债权类资产、股权类资产、资本市场或其他实物或非实物商品的理财产品。5.结构类理财产品该类产品主要通过金融衍生工具（调期、期权），挂钩国际金融市场标的（利率、汇率、指数、股票、商品），理财产品投资者的收益主要取决于产品所挂钩标的在未来的走势。11二、商业银行理财产品发展趋势商业银行的理财业务是社会关注的热点，也是金融监管部门监管的重点，一直在争议中发展。（一）理财产品是否破坏了国家宏观调控政策？理财产品募集的资金是否投资于宏观调控限制的行业和领域？2004年银行理财产品发行了123款（来源：中国社科院金融研究所金融产品中心）2011年建行理财产品共发行4036期，累计募集资金4.78万亿元，实现收入75亿元，年末余额6926亿元。截止至2012年6月30日，共设计发行理财产品2253期，募集资金2.52万亿元，理财产品余额6504亿元。12二、商业银行理财产品发展趋势（二）理财产品是否属于“银子银行业务”规避了监管？有观点认为，理财产品属于影子银行业务，资金池运作的理财产品本质上是“庞氏骗局”。发行理财产品前，必须提前向银监会报告。理财产品纳入央行的社会融资总量的统计口径。理财产品，是商业银行经营范围内的业务，为何界定为“影子银行业务”？（三）理财产品的销售是否信息披露不充分误导消费者？理财产品发生亏损后，投资者以信息披露不充分为由，要求银行赔偿。理财产品的信息披露到何程度，才是充分的信息披露？银行的信息披露符合银监会的要求，是否就达到了充分的信息披露？13二、商业银行理财产品发展趋势商业银行理财业务发展的根本原因有三方面：（一）市场不缺资金企业或个人的财富不断增加，资产保值增值的需求日益旺盛。（二）民间存在大量的融资需求因为信贷规模的管制，有的企业无法从银行融资。因为资金用途的管制，有的企业无法从银行融资。（三）银行需要拓展中间业务随着利率的市场化，银行不能不能单纯依赖存贷款利差而发展，必须拓展中间业务。14三、商业银行理财产品法律结构概述（一）银信合作的理财产品与资金信托对接的理财产品（以理财资金设立资金信托）与资产信托对接的理财产品（以理财资金购买资产信托的受益权）银信合作的银行理财产品是主流，打通了传统商业银行业务与资本市场之间的界限。银信合作理财产品需要同时遵循商业银行理财业务和信托公司信托业务两方面的监管规定（部门规章），同时涉及诸多部门法。银信合作理财产品法律结构设计及当事人权利义务界定复杂。15三、商业银行理财产品法律结构概述（二）非银信合作的理财产品2010年8月5日，《中国银监会关于规范银信合作业务有关事项的通知》（银监发[2010]72号文）对银信合作进行了严格的限制：限规模进表限PE限开放式银信合作理财产品限制消极信托——银行不得不研发非银信合作的理财产品；——信托公司加快发展非银信合作的集合资金信托业务，利用有限合伙制度进行信托投资。16三、商业银行理财产品法律结构概述（三）银行与理财产品投资者的法律关系银行与理财产品投资者的签署的理财协议，为客户理财，主要通过理财产品销售文件（《理财产品销售协议书》、《理财产品说明书》、《风险揭示书》、《客户权益须知》）进行界定。不同的观点：委托代理关系银监会答记者问：个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。信托关系委托关系17三、商业银行理财产品法律结构概述（三）银行与理财产品投资者的法律关系（续）银行与理财产品投资者的合同，在性质上属于《合同法》所规定的委托合同(委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同)。委托与代理是相互独立的法律制度。就银行与理财产品投资者的法律关系而言，银行与理财产品投资者可能存在委托合同却不存在代理权授予关系，也可能同时存在委托合同和代理权授予关系，这取决于交易结构的设计。18三、商业银行理财产品法律结构概述（四）信托公司运用信托资金、管理或处分信托财产与第三人的法律关系信托公司与第三人的法律关系，取决于信托资金运用方式，或信托财产的管理方式，例如：1.借贷法律关系2.股权转让法律关系3.资金保管法律关系4.贷款服务法律关系19四、与资金信托对接的银行理财产品（一）银行理财产品与资金信托的对接1.资金信托的含义与种类资金信托又称“金钱信托”，指委托人将自己合法拥有的资金委托给信托公司，由信托公司按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理、运用或处分的行为。单一资金信托：委托人为一人集合资金信托：委托人为两人以上2.银行理财产品与资金信托的结合银行发行理财产品募集资金；银行作为资金信托的委托人和受益人与信托公司设立资金信托；对于该资金信托项下回收的本金和收益，商业银行应按照理财协议的约定向客户支付。20四、与资金信托对接的银行理财产品（二）与资金信托对接的银行理财产品法律结构商业银行理财产品投资者发售理财产品交付资金信托公司签署资金信托合同资金信托(信托专户)设立资金信托依法发放信托贷款，投资于资本市场、银行间市场的产品，或依法投资于其他标的。信托资金的运用本金和收益本金和收益的兑付21四、与资金信托对接的银行理财产品（二）与资金信托对接的银行理财产品法律结构核心交易环节及合同结构《委托理财合同》《资金信托合同》《信托贷款合同》或《信托投资合同》《委托理财合同》项下的兑付22四、与资金信托对接的银行理财产品（三）与单一资金信托对接的银行理财产品法律结构银行与信托公司的法律关系为，商业银行作为该资金信托的唯一的委托人和唯一的受益人。对于该资金信托项下回收的本金和收益，商业银行应按照理财协议的约定向客户支付。法律适用对于单一资金信托，原则上不适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2007年3月1日施行）的规定。银信合作产品投资于权益类金融产品或具备权益类特征的金融产品，商业银行理财产品的投资者必须是“合格投资者”（银监发[2009]111号）。23四、与资金信托对接的银行理财产品（四）与集合资金信托对接的银行理财产品可以选择的法律结构结构一（委托代理法律关系）：由理财产品的投资者作为集合信托计划的委托人和受益人，信托公司作为受托人，而商业银行则作为理财产品投资者的代理人，与信托公司签署资金信托合同。结构二（委托非代理法律关系）：由理财产品的投资者委托银行理财，银行作为作为集合信托计划的委托人和受益人，信托公司作为受托人，与信托公司签署资金信托合同。结构二为主流模式。选择结构一还是结构二？考虑银行的风险考虑集合信托自然人人数的限制对于集合信托计划项下回收的本金和收益，商业银行应按照理财协议的约定向理财产品投资者支付，理财产品投资者亦应按照理财协议的约定承担相应风险。24四、与资金信托对接的银行理财产品（三）与集合资金信托对接的银行理财产品法律适用理财产品必须遵守《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于集合资金信托设立的规定：（1）理财产品的投资者应当是“合格投资者”（银监发[2009]65号《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》第十七条）；合格投资者是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。25四、与资金信托对接的银行理财产品（三）与集合资金信托对接的银行理财产品法律适用理财产品必须遵守《信托公司集合资金信托计划管理办法》关于集合资金信托设立的规定：（2）单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制——商业银行向自然人募集资金后作为委托人参与集合资金信托计划，自然人人数是否受此规定限制？2009年12月14日银监发[2009]111号文《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》：银信合作产品投资于权益类金融产品或具备权益类特征的金融产品（无论是单一资金信托还是集合资金信托）理财产品的投资者必须是上述“合格投资者”。26五、与资产信托对接的银行理财产品（一）资产信托资产信托，指委托人将自己合法拥有的非货币形式的财产、财产权，委托给信托公司，由信托公司以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理、运用或处分的行为。资产信托可分为自