商业银行理财产品若干法律问题探讨上

商业银行理财产品若干法律问题探讨上商业银行理财产品,是指商业银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资人的授权来管理资金,投资收益与风险由银行与投资人按照约定方式享有或承担。近年来,商业银行理财产品的发展速度非常快。据中国银监会统计,2006年商业银行理财产品只有1100多种,到2007年达到了3052种,2008年则达到了4400多种。.然而,在理财产品迅猛发展的同时,对理财业务的基础法律关系的研究却很少。在当前的金融危机的背景下,很多理财产品出现了亏损,引起了银行与投资者之间的纠纷,因此急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。本文在对银行理财产品的基础法律关系进行分析的基础上,对当前理财产品中出现的若干法律问题进行探讨。一、商业银行理财产品的分类我国商业银行现在推出了4400种理财产品,给投资者一种眼花缭乱的感觉。厚厚的产品说明书和艰涩的专业术语,更是让投资者无法区分良莠。对现有产品进行合理的分类,是确定法律关系的基础。笔者认为,对理财产品尽管有各种各样的分类,但从法律关系的角度,理财产品应分为以下四大类:(一)固定收益类理财产品固定收益类理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益,银行承担由此产生的投资风险。在这种产品中,投资者没有提前赎回的权利。投资者购买了这类产品,就意味着与商业银行签订了一份到期还本付息的理财合同,并以存款的形式将资金交由银行运营,银行在固定期限里,将募集资金集中并开展投资活动。该类产品通常会取得比同期存款高的投资收益,适合对理财产品不甚了解但希望在本金安全的基础上获取保守收益的投资者。固定收益类理财产品是比较传统的产品类型,商业银行将筹集的资金投资于国债、央行票据、政策性金融债等低风险产品,是风险最低的银行理财产品。商业银行也可以将自己现有的一些业务转变成理财业务,比如可以将现有的优质贷款、信托产品转变成理财产品,根据这种资产的期限和预期收益情况,确定所发行理财产品的期限和预期收益率,然后向投资者出售理财产品,用募集的理财资金购买原有的贷款或信托产品。在这一模式下,银行将原本属于自己的利差收益让利于投资者,而换取了资产的流动性。(二)非保本浮动收益理财产品非保本浮动收益理财产品,是指商业银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益,并不保证投资者本金安全的理财计划。非保本浮动收益理财产品是商业银行面向投资者推出的“风险与诱惑并存”的理财产品。该类产品在2007年取得较高的收益之后,2008年有了长足的发展,使很多投资者放弃了原先的固定收益理财产品,而选择了此类产品。此类产品目前还未形成完善的产品系统,已经出现的产品有以下几种:1挂钩类的衍生产品:该产品与一些指标相挂购,所挂钩的标的物五花八门,比如利率、汇率、股票波动率、基金指数、商品期货价格,甚至天气等。产品实际收益情况与存续期内所挂钩的标的物成正比(或反比),挂钩标的物越高(或越低),产品收益率越高(或越低)。这类产品是国外商业银行推出的产品,我国的商业银行是用理财资金来直接购买此类产品。2银信结合产品:商业银行虽然不能直接进行股权性质的投资,也不能发行信托产品,但商业银行可以通过购买信托公司发行的产品,将投资范围拓展到实业领域,当然风险和收益状况要视投资管理人、项目本身、企业资质等而定。3银基结合产品;这种产品是商业银行与基金合作,发行理财产品,再由基金进入证券市场,突破了商业银行资金不能投资证券的法律限制。4“打新股”概念产品:这是中国独有的一种理财产品,银行用理财基金申购新股,待股票上市后即抛售,赚取一、二级市场的差价。此类产品在2007年下半年和2008年上半年发展迅速,一度占到了银行理财产品的40%。但是,这种产品也不一定全部盈利,在2008年就出现了上市开盘价即跌破发行价的股票。在当前低迷的股市中,首次公开发售(IPO)已经停止,此种产品必须在股市起稳后才有市场。5QDII基金:QDII是Qualifieddomesticinstitutionalinvestor(合格的境内机构投资者)的首字母缩写。它是在一国境内设立,经该国有关部门批准从事境外证券市场的股票、债券等有价证券业务的证券投资基金。它是在货币没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未开放的情况下,有限度地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性的制度安排。我国商业银行目前发行的QDII产品,主要投资于港股和美股。中国人民银行与中国银监会于2006年04月18日发布了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》,对QDII基金做了规定。(三)保本浮动收益理财产品保本浮动收益理财产品,是指商业银行按照约定条件向投资者保证本金支付,本金以外的投资风险由投资者承担,并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益,投资者在存款的基础上,向银行出售了期权收益权,因此可以得到普通存款和期权收益的总收益。这种策略可以以小博大,投资者最多也只是输掉投资期利息,以一笔门槛不高的投资,便可以参与诸如商品市场、海外资本市场等平日没有途径进入的领域,有较强的吸引力。(四)商业银行承销的理财产品商业银行有着丰富的客户资源和良好的资信,所以很多机构都利用商业银行的信誉来销售自己的理财产品,商业银行承销的产品有基金产品、保险产品、国债、企业债券等等。商业银行在承销过程中的作用相当于证券市场上的承销商,收取固定的承销费用,不对产品的风险负责。当然,也有很多人对于商业银行承销此类产品提出批评,认为银行有出售信誉之嫌。二、商业银行理财产品中的法律关系分析在商业银行理财产品中,各方当事人之间是一种什么样的法律关系,是一个至关重要的问题。只有界定清楚当事人之间的法律关系,才能明确当事人的权利和义务,才能处理好因理财产品而产生的各种法律纠纷。目前学界和实务界对此问题有多种看法。在中国银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称“《办法》”和《商业银行个人理财业务风险管理指引》(以下简称“《指引》”)中并未对此问题进行界定,但中国银监会有关负责人就发布《办法》和《指引》答记者问时,却有如下说明:“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务,是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务”。笔者认为,银监会将理财产品界定为委托代理关系是不正确的,实际上,在不同的理财产品中存在不同的法律关系,笔者根据前面的分类,分述如下:(一)在固定收益理财产品中,银行与投资者之间是债权、债务关系投资者购买了固定收益类理财产品之后,银行负有还本付息的义务,投资者享有收回本金并取得利息的权利,这与储蓄的性质完全是一样的,银行与投资者之间是普通的债权债务关系。银行的这类业务属于资产负债业务,不属于中间业务。“在提供债权债务类理财产品时,形成了事实上的表内负债。因而商业银行通过个人理财产品募集到的资金属于银行负债的一部分,其资金的操作属于资产运用,从整个银行层次上看,个人理财业务的资金资产与其他资金来源与运用一样,计入资产负债表,成为资产负债表内业务”。(注:胡云祥.商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析.上海金融.2006,(09).)此类产品中银行要承担全部的投资风险,一旦投资失败,银行就必须用自有资金向投资者还本付利,影响到银行自身的金融安全。对此类产品的最大争议是保底承诺问题,有人认为保底承诺违反了我国的现行法律,担心银行利用此种理财产品变相高息揽储。一旦银行将理财产品转化为利率更高的准储蓄产品,就相当于变相突破国家利率管制。在一片争议声中,中国银监会在《办法》中还是允许商业银行销售固定收益理财产品。为了防止银行变相揽储,《办法》规定商业银行不得无条件向投资者承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。商业银行向投资者承诺保证收益的附加条件,可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利,也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。总之,只要设定了条件,哪怕是一些无所谓的条件,就可以销售固定收益理财产品,这实际上是银监会给自己找了个台阶下。在此类产品的审批方式上,银监会也表现出了犹豫的态度。在《办法》中,银监会规定此类产品实行审批制,商业银行必须事先向银监会及其派出机构报批,而其它类别的产品则实行报告制。从这样的规定中可以看出,银监会对固定收益类产品持谨慎的态度。原因有两个,一是担心商业银行变相高息揽储,形成恶性竞争;二是担心理财产品经营不善将会危及商业银行自身的金融安全。这一规定出台之后,引来了不少批评之声,银监会办公厅于2007年12月11日发出通知,取消了关于固定收益理财产品的审批制,改为报告制,也就是说目前所有的理财产品都实行报告制,没有实行审批制的产品了。(二)在非保本浮动收益理财产品中,银行与投资者之间是一种信托关系对于非保本浮动收益理财产品,银行要对资金进行封闭式运作,理财资金自始至终不能与银行资金合并。不同期发行的同一种理财产品也不能合并,每一期必须单独核算,单独运作。银行必须保留全部的投资记录,并应当向投资者公布投资信息,允许投资者查询。在期满后,计算出每一期产品的投资损益,确定投资者享有的分红或应承担的亏损。此类业务属于银行的中间业务,理财资金不能并入表内,在整个理财过程中,理财资金必须保持独立性。在非保本浮动收益理财产品的运作模式中,商业银行与投资者之间是一种信托法律关系。《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”投资者基于对商业银行的信任,将自己的资金委托给商业银行,由商业银行按照投资者的意愿,以商业银行的名义,为了投资者的利益进行投资,这些行为完全符合信托的构成要件。将此类产品规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人的权益。我国已经有了《信托法》,我们就可以运用《信托法》来解决此类产品中出现的法律纠纷。(三)在保本浮动收益理财产品中,银行与投资者之间是一种有担保的信托关系此类理财产品的运作模式与非保本浮动收益理财产品是一样的,每一期的产品必须封闭式运作,以确定盈亏,因此,此类产品也是一种信托。当这期产品有盈利时,投资者就可以取得收益,这与非保本浮动收益理财产品的分红方式是一样的。银行作为受托人,本来是不对理财产品的盈亏负责的。但当这类产品出现亏损时,银行就必须承担全部的亏损,向投资者返还本金。为什么在出现亏损时银行就要负责呢?笔者认为,在此类产品中,银行既是受托人,同时又是保证人,银行对信托提供了一个最基本的保证:保证投资者收回本金;因此,银行与投资者之间是一种有担保的信托关系。(四)在商业银行承销理财产品时,商业银行与理财产品的发行机构之间是委托代理关系。商业银行在此过程中只是一个承销商,收取固定的承销费,并为投资者办理结算。商业银行是以理财产品发行机构的名义来销售这些产品的,投资者与理财产品的发行机构之间产生直接的法律关系,商业银行不承担法律后果。这样的销售方式完全符合委托代理的构成要件,理财产品的发行机构是本人,商业银行是代理人,投资者是第三人。因此,商业银行与理财产品的发行机构之间是委托代理关系。商业银行在承销理财产品时,有责任对产品的真实性进行核实,对产品提供者的经营管理、市场投资、风险处置能力进行有效评估,对双方权利义务和风险责任进行界定。如果商业银行在承销产品时有虚假不实的陈述,导致投资者受到损失,商业银行应当承担相应的赔偿责任。投资者在购买产品时,往往弄不清银行与产品发行人之间的这种委托代理关系,完全是相信银行的信誉才来购买理财产品的,所以一旦出现损失,投资者往往要求银行承担责任。在美国雷曼兄弟MINI(迷你)债券纠纷发生后,有很多投资人要求承销该债券的银行承担赔偿责任。当然,银行只要尽了自己的注意义务,是无需承担责任的。三、当前商业银行理财产品中存在的若干法律问题及其解决建议(一)在理财产品的监管方式