商事代理法律关系中的权利和义务

商事代理法律关系中的权利和义务本章主要内容分以下六节：第一节商事代理概述第二节商事代理权第三节商事代理法律关系中的权利和义务第四节商事代理的类型第五节国际代理法公约制度第六节我国的商事代理制度•[教学目的]本章主要阐述商事代理。通过本章的学习，熟悉商事代理的基础知识与理论，掌握我国商事代理的主要内容。•[基本要求]重掌握商事代理的概念、特点、种类、代理权，了解我国以及国际上对商事代理的规定。•[教学要点]商事代理的概念、商事代理的特点、商事代理的种类、商事代理人的权利与义务、国际上对商事代理的规定。•[重点、难点]民事商事与商事代理的区别、商事代理的种类、代理权限•[教学内容]商事代理的概念、商事代理的特点、商事代理人的权利与义务、商事代理的种类、国际上对商事代理的规定。我国商事代理的基本制度。第一节商事代理概述代理制度是民法和商法中的重要制度。尤其在商事活动中被广泛应用。代理制度，在大陆法国家中的立法上早有商事代理和民事代理之分，许多国家分别在民法和商法中确立了有关代理制度的规定。在商法框架下形成的商事代理制度体现的是商法精神，适应了商事活动的需要，这种代理制度的分立，也是民商分立的重要内容，同时也是当今代理制度在立法上的重要特征。一、商事代理的概念商事代理(commercialagency)，是指商事代理人以营利为目的，以被代理人的名义或以自己的名义，代理被代理人与第三人进行商事活动，其法律后果直接归属于被代理人，并由被代理人向代理人支付报酬的一种经营活动。在我国《合同法》第402条、403条规定，受托人可以以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，在第22章规定了“行纪合同”。二、商事代理的特点商事代理的特点主要有：（一）商事代理关系中的代理人具有商人性商事代理人是指专门从事各种商务代理活动的独立的职业商人，其以从事商事代理业务为职业，因此，代理人必须首先取得经营代理业务的资格才能从事商事代理业务。（二）商事代理具有营业性商事代理本身就是一种商事行为，具备商事行为的营业性特征。商事代理的这种营业性特征体现为两点：一是其行为以营利为目的；二是其行为以代理为职业。（三）商事代理形式具有灵活性既坚持显名主义，又坚持隐名主义；既有直接代理，又有间接代理；商事代理权既可是实际代理权，又可是特别代理权；既可是明示授权，又可是默示授权；既可事前授权，又可是事后授权。这反映了现实经济生活的实际需求，是商法对传统代理观念的突破和扩展。三、商事代理与民事代理的差异商事代理与民事代理的主要差异有：（一）对代理人的资格要求不同（二）代理权产生的根据不同（三）代理人实施代理行为的目的不同（四）代理的形式不同（六）代理人的独立性不同（七）代理的内容不同民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人身代理。商事代理的内容是代为实施商行为，其特点是：1．以营利为目的；2．表现形式是营业；3．体现为特定形态的商业活动。四、商事代理的意义商事代理在现代国家的商业活动中已成为一种广泛运用和不可或缺的法律制度，尤其是在市场经济高度发达国家，它对于活跃市场、提升管理，促进经济有着极为重要的意义。商事代理的这种意义主要表现为：（一）代理商事主体实施商事交易，从事商业活动，开拓国内、国际贸易业务。（二）商事代理的作用不仅仅在于帮助商事主体实施商业行为，更为重要的是，代理活动的发达有利于促进商品的流通和人才的流动、活跃市场、转换企业经营机制、改善企业经营状况、提高经济效益，从而为整个社会经济的发展创造了条件。第二节商事代理权一、商事代理权的产生一般民事代理可产生于三种情形：一是基于委托人的委托而产生，是为委托代理或者意定代理。二是基于法律直接规定而产生，是为法定代理。商事代理是代理商事主体实施商业活动的行为，因此，商事代理主要产生于委托人的委托，即属于委托代理或者意定代理，基本上排除了上述意义上的法定代理与指定代理的可能性。但这一论断并非绝对，在特定情况下，商事代理权也可能基于法律规定而产生。这主要是针对紧急情况的必要性而产生的代理。二、委托授权委托代理是基于委托人的授权而发生的代理。这种授权可以是明示行为，也可以是默示行为；可能是事先授权，也可能是事后追认。三、代理权的行使（一）在代理权限内实施代理（二）独立实施代理权（三）不得滥用代理权（四）违法事项不得代理四、商事代理权的消灭商事代理权可以基于如下原因而发生消灭：(1)代理期限届满或者代理事务完成；(2)委托人取消委托或者代理人辞去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人丧失行为能力；(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。第三节商事代理法律关系中的权利和义务一、商事代理人的权利商事代理人的权利可以分为一般权利和特别权利。（一）商事代理人的一般权利商事代理人的一般权利主要包括两项：一是佣金或者报酬请求权；二是合理费用或者损失补偿请求权。商事代理本身就是一种有偿代理，因而，商事代理人享有向委托人请求支付佣金或者报酬的权利。委托人有义务依照合同的约定向代理人支付佣金或者报酬。（二）商事代理的特别权利商事代理人的特别权利表现为，商事代理人有权在委托人拒绝支付佣金或者报酬，或者拒绝支付合理费用或者拒绝支付损失补偿时，对占有委托人的财产实施留置，即所谓的代理留置权。二、商事代理人的义务（一）代理人对委托人的义务商事代理人的义务主要表现为代理人对委托人负有受信义务(fiduciaryduties)。这种受信义务的基本内容是，商业代理人应保证自己的代理行为是善意地、忠实地为被代理人谋取利益，包括注意义务和忠实义务。1．代理人的注意义务。2．代理人的忠实义务。3．服从指令的义务。4．管理的义务。(二)代理人对第三人的担保义务代理人在行使代理权时，不仅对委托人负有代理义务，而且对第三人负有默示担保责任。这种默示担保责任主要有两项：一是对第三人担保自己享有合法而无瑕疵的代理权；二是担保其所代理的委托人具有完全的缔约能力和履约能力。三、委托人对代理人的义务1．支付佣金和其他酬金。2．让代理人核查其账目。3．委托人对代理关系的解除有事先通知义务。四、委托人对第三人的义务委托人应履行因代理行为而发生的契约义务或其他民事责任。根据不同的标准，商事代理有不同的分类形式。在商务实践中，由于商务本身的复杂多样，以及人们对代理的不同需要，商事代理呈现出不同的类型。一、两大法系的传统分类大陆法系根据代理人是以本人的名义还是他人的名义，分为直接代理和间接代理。英美法系根据代理人是否公开本人的姓名和身份，将商事代理分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。(一)直接代理和间接代理1．直接代理，即狭义的代理，是指代理人以被代理人的名义实施的代理，或者说，是公开了被代理人身份和代理关系的代理。2．间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义实施的代理行为。间接代理与直接代理的区别在于：一是间接代理是以代理人自已的名义进行的代理。二是间接代理的后果的处理方式与直接代理有所不同；三是间接代理包含了两层法律关系。（二）显名代理、隐名代理和不披露本人的代理1．显名代理。显名代理，是指代理人向第三人既公开本人的存在，又公开本人的姓名。在这种情况下，代理人既不享有合同的权利，也不承担合同的义务和责任。2．隐名代理。隐名代理，又称为半公开代理，是指只公开代理关系的存在，但不公开本人的姓名，但代理人必须在合同上写明“代表本人”字样。这种情况下代理人对合同也不承担责任。3．不公开本人身份的代理。不公开本人身份的代理，既享有实际授权的代理人与第三人订立合同时，既不说明代理关系，也不说明本人的身份和姓名，而是以自己的名义订立合同。二、根据有无订约权的分类根据有无订约权，分为媒介代理和缔约代理。这种分类来自德国商法和日本商法。1．缔约代理。是指缔约代理商不但代理委托商进行商务活动，而且有权以委托商名义替委托商缔约。缔约代理商代理缔约时，一般在合同上载明“委托商某某，代理商某某”字样。2．媒介代理。是指代理商只有媒介交换、促进交易的权利，没有代表厂商签订交易的权利。所以，媒介代理商并不真正享有代理商的权限，在合同上一般不显示媒介代理商的身份。三、根据代理权限划分根据代理权限划分，分为独家代理、一般代理和总代理。这种代理主要使用在商务实践中，1．独家代理。是指在指定地区和一定期限内，享有销售某种指定商品的专营权的代理。一般有缔约代理权。2．一般代理。又称为普通代理，是指代理商不享有专营权的代理。在通常情况下，一般代理仅为被代理人招揽、洽谈生意，买卖合同由被代理人签订，代理商只按照成交额的比例收取佣金。这种代理实质上是一种媒介代理。3．总代理。又称全权代理，是指代理商在指定地区和一定期限内，作为被代理人的全权代理，既享有专营权，又可以代表被代理人从事各种商事活动的代理。4．单一商号代理。5．区域代理。区域代理，是指在一定区域或一定的消费集团内从事的代理活动。四、根据代理商代表的对象不同划分根据代理商代表的对象不同，代理可以分为生产代理、销售代理和采购代理等1．生产代理。是指代理商专门经营某一种商品或与该种商品互补的商品的代理。生产代理，一般代表两个或两个以上的生产企业进行商品销售活动。2．销售代理。又称卖方代理，是指代理商根据合同的约定代理销售某一生产企业的所有产品的行为。3．采购代理。又称为购货代理或买方代理，是指代理商基于与委托商长期的业务往来关系，代理委托商进行采购，同时也为委托商负责收货、验质、储运等商事行为的代理。4．保险代理。是指接受保险人的委托，以保险方的名义代为订立或媒介订立保险合同的代理。除此而外，还有广告代理、知识产权代理等。第五节国际代理法公约制度一、《商业代理合同起草指南》该《代理指南》是国际商会1960年在其出版物上公布的。试图通过合同条款的标准化，规范本人与代理人之间的内部关系。《指南》问世以来，虽得到商业界的广泛应用，但它毕竟只注重委托人与代理人之间合同的标准化，而未能从实质上努力统一国际代理法，所以国际法学界还将进一步从制定国际代理统一法公约方向努力。二、国际私法协会起草的三个代理公约（一）1961年公布的《国际私法关系中的代理法统一公约》(简称代理法统一公约)。该公约给代理所下的定义是：“代理人是代理他人和以他人名义为法律行为的人。”这样它实际是以大陆法的代理理论为基础，并以调整直接代理关系为使命，即只调整委托人与代理人之间的关系。总的来看《公约》主要是对各国法律制度没有争议的问题作了规定。目的在于减少法律冲突的可能性。同时可使冲突法规则在国际代理领域内发挥作用。（二）1961年公布的《国际货物买卖代理合同统一法公约》(简称《代理合同统一法公约》)该公约主要是调整间接代理关系。它所指的间接代理关系主要是指佣金代理人，并规定：“本法中的佣金代理人，指任何以自己的名义但代表他人(本人)从事货物买卖并以此为职业的人。”就是该代理人必须是以佣金代理为职业，而且还必须是从事货物买卖活动。（三）1967年公布的《国际货物运输代理人代理合同公约》由于该公约专业性强，适用范围窄，加之也未实施。三、《国际货物销售代理公约》由于以上三个公约未得到世界各国的采纳，为促进国际代理业务的发展，罗马统一私法协会便着手起草新的公约，即《国际货物销售代理公约》。由于目前批准加入的国家还不到10个，所以公约还未生效。但该公约由于制度较完备，所以在国际上产生了较大的影响力。该公约共5章35条。从总则、适用范围、代理权的设定、代理行为的法律效力、代理权的终止作了全面的规定。(二)代理权的设定和范围对代理权的设定公约第9条规定，“本人对代理人的授权可以是明示的，也可以是默示的。”对授权的形式第10条规定，“授权无需要用书面形式，也无需有书面证明，亦不需受其他任何形式要求的限制。”(三)对代理人行为的法律效力公约第三章对代理人实施的行为的法律效力作了较全面的规定。1．代理人的行为只约束本人和第三人。2．代理人行为只约束代理人和第三人。3．对代理人行为的法律效力的限制。4．上述各项权利只有在意欲行使这些权利的通知视情况送达代理人与第三人或本人时才可行使。一旦第三人或本人收到通知