商号权的性质辨析及法律定位

商号权的性质辨析及法律定位作者：丁宇翔内容提要：商号权的具体内容即商号设定权、使用权、转让权和许可使用权中前两者具有人格权属性，而后两者以权利主体对商号的人格利益为基础具有财产权属性，因此不能笼统地说整体的商号权是双重性质的权利。而从商号权客体的信息属性以及商号权的其他属性来看，它又同时属于知识产权的范畴。于是，商法和知识产权法从各自的特点出发对商号权给予了不同的定位，前者定位在对其进行管理的层次，后者定位在对其进行保护的层次。关键词：商号权；知识产权；管理；保护在现代民商事法律学科中，商号权已经逐渐超越了商法的范畴而成为知识产权法的关注对象。应当说，这种变迁是有其积极意义的，但如果这种变迁是在对商号权的性质不加任何有效论证的基础上进行的，那这种变迁就很可能成为商法和知识产权法“争夺版图”的另一种表述。因此，对商号权的自身做认真而细致的考察恰是我们首先要做的事。一、商号与商号权概述商号，又称商事名称、商业名称，还有人称厂商名称，［1］它是指商主体在从事商业活动时用以署名而与其他商业主体相区别的名称，它是市场主体识别系统中的符号之一。从性质上说，商号属于区别性标记的一种。它和商标、地理标志等其他商业标记一样，“被广泛使用于商品或其包装材料以及多种广告宣传媒介上，发挥着区别商品生产者及其商品或服务，承载商主体享有的商业信誉的职能。”［2］我国民商法理论和现行法中，关于商号的界定并不统一。《民法通则》中将个体工商户和个人合伙的商事名称叫做“字号”，而《企业名称登记管理规定》中对工商企业的名称叫做“企业名称”，而在该规定的第7条中又将“字号”等同于“商号”。但多数学者从传统商法概念体系出发，将上述各种市场主体的名称都称为“商号”。商号作为市场主体从事商业行为时所使用的名称，在法律上具有如下特征：第一，商号仅仅是一个名称，它本身并不是权利义务的承担者；第二，商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志；［3］这一点可视为其人格性，与其同属于识别性标记的商标则人格性很弱第三，商号在转让时必须与商主体一起进行，各国一般都禁止商号与商主体分离而为单独让与，这也是它与商标的重大区别；此外，商主体的商号具有唯一性，而一个企业却可以拥有多个商标。商号权是指商主体依法享有的对其商号的专有权利，即经营主体对商号所拥有的商号设定权、使用权及转让权等权利。其中，设定权意味着商号权人享有独立决定其商号的权利；使用权则意味着经营主体对其商号享有独占使用权，其他任何人不得干涉和非法使用；转让权是指经营主体可将其经营实体同其商号一起转让而获取物质利益，但是这种转让必须与经营实体的转让共同进行而不能分离让与［4］；许可使用权是指商号权人可以将其商号依协议许可第三人在特定范围内使用而自己收取一定的使用费，一般而言，为了维护第三方的利益，这种使用合同应该采取书面形式并经登记主管机关登记而生效。二、财产权还是人格权——不同利益的考量对于商号权的性质如何界定，在学界观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点：（一）财产权说因为商号权中包括了商号的转让权和商号的许可使用权，而这两项权利的行使无疑会获得财产性的收益。所以，商号这种名称并非营业主体的人格，故而它不属于人格权范畴而属于财产权范畴，是财产权的一种。［5］（二）人格权说这种观点认为，名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。其次，名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。再次，名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。［6］因此，名称权（商号权）是人格权。（三）双重性质权利说这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商事主体本身有紧密联系，又是商事主体的财产的一部分。［7］一方面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定形态，故属于所谓无体财产。［8］（四）本文的观点笔者以为，若要分析商号权的性质，必须首先明白商号权的具体内容，“透过理解来解释”［9］或许是一个妥适的分析进路。如果商号权具体内容的每一个部分都表现出了财产利益的属性或人格利益的属性，则表明其属于财产权或人格权；反之，则不能轻易地下结论。如前所述，商号权的内容具体包括商号的设定权，商号的使用权，商号的转让权以及商号的许可使用权。就商号的设定权而言，表现为经营主体可以按照自己的意志在法律规定的范围内任意选取名称，他人不得干预。这显然是经营者主体人格利益的外在表现，甚至可以说，经营主体设定商号就好比自然人给自己取名一样。可见，商号的设定对经营主体而言有极强的人格利益，但却没有任何直接的财产利益，因此，商号的设定权是一种人格权。就商号的使用权而言，它一方面表现为商号权人有权积极地使用自己已经登记的商号，如它可以在其商品、印章、银行帐户以及信笺上使用其商号，还可以在广告宣传或其他对外交往中使用其商号；另一方面则表现为商号权人有权禁止他人在市场交易中以足以使人误解的方式使用其商号。这两方面的权利归根结底都是与商号权人自身密不可分的，任何其他人都不可能行使这两方面权利中的任何部分，这也凸显了其人格权属性。就商号的转让权而言，它无疑具有直接的财产利益，尤其是老字号、老商号、名牌企业等，必然以其效益好信誉高而带来巨大的经济利益，从而也使其商号具有较高的经济价值。但是在商号转让的问题上，大多数国家又都坚持商号权与经营实体一并转让的原则，或者规定在企业终止时转让，商号权转让后，转让人不再享有商号权，而受让人则成为新的权利主体，如《日本商法典》即有类似的规定。［10］这种转让上的一体主义表明，商号的转让仍然是以商号与其营业的不分离为基础的，因为商号作为商人营业上的名称，又具有社会的、经济的功能，它所彰显的是特定商人，［11］这正显示了即使具有浓厚财产权属性的商号转让权也是以营业实体对其商号的人格利益为基础的。就商号的许可使用权而言，表现为商号权人通过书面协议将其商号许可他人使用，而被许可人则按照合同规定，独立投资、自主经营，并向许可人支付相应的费用。可见，商号的许可使用权具有较强的财产属性。但是仍然应该注意，许可使用权也还是以商号权人对商号的专有这一人格性权利为基础的。由上述分析可以看出，商号权的具体内容中只有商号的转让权和许可使用权是具有财产属性的，但它们仍然要以商号权人对商号的人格利益为基础。既然如此，我们是否能够因此就得出商号权的性质就是财产权呢？实际上，在民事权利体系中还有不少权利从性质上说是人格权但却有财产的属性。最明显者如肖像权，它是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权，但是自然人却可以通过利用自己的肖像而得到物质利益，如将其肖像用于制作广告宣传等，很显然，这种肖像权也体现了一定的财产属性，但我们绝不能说它是财产权。另外，隐私权也是一种人格权，但是隐私权人却可以将其隐私进行合法利用以获得财产利益，如自然人有权将其特殊的生活经历作为文学、戏剧创作的素材，还有权利用自己的生理特征拍摄广告和制作摄影作品等。但我们也绝不能说隐私权的性质是财产权。因此，若要对一个权利给予定性，绝不能只观一点而不及其余，而应该看其最基本的属性是什么。就商号权而言，它的具体内容显然包含了财产的因素，但同时它也包含了极为强烈的人格权的因素，因而财产性并不是它的基本的唯一的属性，所以将商号权的性质确定为财产权是没有太大合理性的。那么，商号权是否是双重性质的权利呢？笔者认为，这一命题的表述犯有逻辑上的错误。商号权是一个包含若干具体内容的权利，如果说商号权是双重性质的，那就是说商号权中的每一个具体的权利都具有双重性质，否则这种表述便与其实际不符。前文的分析已经表明，商号权中的设定权、使用权只具有人格权的性质，转让权和许可转让权在人格利益的基础上具有财产权的性质，所以，将商号权定性为双重性质的权利显然会发生前后逻辑上不一致的错误。如果是在市场经济不很发达的情况下，笔者倾向于将商号权的性质界定为人格权，因为即使商号转让权和许可使用权可以获得不菲的财产利益，但它也是以经营主体对商号的人格利益为基础的。但是在现今发达的市场经济条件下，商号确实能给经营者带来巨大的经济利益，尤其是知名度很高的驰名商号，它给经营者带来的财产利益在某种程度上已经使人们忽视了其最基本的人格属性，所以将商号权的性质界定为“混合性权利”可能更为妥切。混合性意味着该权利的具体内容的性质是互不相同的，因而才混合在一起。这一表述可以避免“双重性质的权利”所蹈的覆辙。但同时还需要强调的是，在论及商号权的性质时，最好不要用“混合性权利”这样的模糊语词，而应尽量就某一具体的权利如商号使用权来讨论其本身的性质。三、知识产权还是其他权利——不同角度的观察商号权的起源无疑是跟商品经济的发展而紧密联系在一起的。它最初只是为了便于交易而给定的当事人相互区分的符合。但是随着经济的不断发展，其在经济生活中的作用日益明显，于是各国开始了在商法典中规定商号权的过程。而这一过程又是与整个社会中知识的财产化和财产的非物质化相继进行的。美国经济学家康芒斯在其《制度经济学》中写道：“在封建和农业时代，财产是有形体的，在重商主义时代（在英国是17世纪），财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近的这40年中，财产又成为买者或卖者可以自己规定价格的自由那种无形的财产。”［12］随着这一过程的不断演进，现今的财产观念与昔日相比已经发生了质的变化。其最明显的体现便是有形财产的作用相对降低，无形财产的地位空前提高，知识财产已经构成现代社会最重要的财产类型。于是，学者顺应这一潮流，提出了知识产权的概念，到上世纪60年代签署《成立世界知识产权组织公约》（1967年7月14日，瑞士斯德哥儿摩）以后，知识产权成为国际上广泛使用的法律概念。知识产权可以分为智力成果权和工商业标记权。［13］前者主要包括著作权、专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等；后者主要包括商标权、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等。这样，商号权已经不再单独是以前商法规定的对象，它也成为知识产权法的内容之一。［14］应当指出的是，知识产权法规定商号权并不单纯是历史演进的结果，从知识产权自身的特点看，它也适于做商号权的又一个吸纳者。因为客观世界实际上是由物质、能量和信息三个要素构成的，其中的信息（information）是有关事物属性和运动状态表述的泛称。而知识产权中的“知识”，其表征就是信息，一般可以分解成信息的基本元素（bit），因此，知识应属于信息的范畴，而知识产权的客体也就相应具有信息属性。［15］也就是说，知识产权的保护对象并无物质性存在，它仅是一种信息。知识产权所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。［16］而从商号自身的内容来看，它正是传递了一定的信息。首先，商号一般是由文字组成的，而文字是传递信息的；其次，构成商号的文字往往传达出了远远大于其本身的信息，与此信息相联的商品或服务如果能在公众心目中树立良好形象的话，那将使企业的整体在公众当中产生信赖和认同感，从而将会给商号权人带来巨大的经济利益。此外，知识产权还具有地域性、时间性、专有性等，这三个特征虽然受到不同程度的挑战，［17］但从一般意义上看，还是有其明显合理性的。而商号权也同样具有上述特点，因此在这种意义上，商号权又被归入了知识产权的范畴。如此说来，商号权既是一种包含人格权和财产权的“权利束”，又是知识产权的一种，那它的性质到底为何呢？应该说，上述两个方面的界定并不是非此即彼的，在知识产权中还有与商号权相类似的权利，它自身的内容有些具有人格权因素，另一些则具有财产权因素。最明显者莫过著作权，在著作权中，发表权、署名权、修改权、保持作品完整权等具有人身权的性质，而复制权、出租权、展览权、表演权等则具有财产权的性质。当然也