国有企业改制法律问题及实务操作

律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师1国有企业改制法律问题及实务操作[内容摘要]：国有企业改制是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。国有企业改制是目前我国国有企业改革的一个重要手段和方向。笔者主要围绕国有企业改制的全过程，从实务操作的角度探讨了我国国有企业改制涉及的诸多法律问题及解决办法。[关键词]：国有企业改制、法律问题、实务操作由于国企改制程序复杂、周期长、所涉法律法规及规范性文件繁杂、涉及人员众多、资产巨大，所以必须有专业的律师团队来指导企业完成改制过程，承办律师及企业管理层在法律层面上必须掌握足够的知识和实务操作的技能。笔者结合曾经主办的省内国有企业改制工作经验，总结以下改制过程中的法律问题及实务操作，与同行共飨。国有企业改制最主要的法律依据是《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(以下简称“60号文”)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称“3号令”)。各地政府还有具体的改制实施规定，如陕西省政府发布的《关于进一步深化我省国有企业改革的意见》及《陕西省省属国有企业改制工作暂行程序》[(2004)02号]等。国有企业改制应依照国办发[2003]96号文件及有关规定，采取重组、联合，兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。但各种程序中均涉及到改制方案、清产核资、财务审计、资产评估、职工安置、债权债务处置、方案审批等环节。承办律师可以就此提供全程法律顾问或者专项法律顾问服务。一、企业改制工作业务流程律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师2第一、接受委托，律师可承办以下企业改制业务：1、承办律师以律师事务所名义接受产权主体或其他改制当事人的委托，参与国有企业改制法律业务。2、律师根据产权主体或改制企业的委托范围，参照本业务指引为国有企业出资人的改制申请、改制方案编制、改制方案实施、改制企业重组、国有产权转让方案的编制和实施、改制企业产权变更等法律事务提供法律服务。3、律师接受产权主体之外的其他改制当事人的委托，可以参考本业务指引，参与国有企业改制业务；并根据不同改制当事人在国有企业改制过程中的地位，提供相应的法律服务。4、律师事务所接受委托应订立书面聘请合同，明确约定委托事项、委托期限等。5、律师接受改制企业委托，依法就企业改制总方案、职工安置方案、债权债务处置方案、清产核资、产权界定、产权转让、合资合营公司设立分别出具书面法律意见书。第二、律师承办国企改制一般业务流程：1、为改制方案、国有产权转让方案编制过程中涉及的法律问题提供法律服务。2、开展尽职调查，根据委托人的要求，出具《尽职调查报告》。3、对产权主体报批的改制方案、国有产权转让方案出具《法律意见书》。4、根据委托人的要求，编制各类法律文件，协助完成国有企业各项内部的审核、批准程序。5、根据委托人的要求，协助改制方案的实施，编制各类法律文件，参与谈判，审核其他交易方提供的材料或法律文本。律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师36、根据委托人的要求，协助国有产权转让方案的实施和产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续。第三、为改制方案、国有产权转让方案编制过程中涉及的法律问题提供法律服务1、改制方案应当遵循国家和本市有关法规规定，解析和应对改制企业的现有问题，遵循《关于规范国有企业改制工作的意见》的相关规定，处理改制过程中遇到的问题。2、改制方案一般包括如下内容：(1)改制企业基本情况：(2)改制的目的以及必要性，改制目标以及可行性；(3)改制的方式及相应的资产重组方案(包括土地使用权、非专利技术以及商标的处置方案)；(4)债权债务(包括拖欠职工工资费用等)处置方案；(5)改制后企业的资本组织形式、注册资本、股权结构：(6)职工安置方案(含离退休人员及费用管理方案)；(7)参与改制其他投资方的基本情况；(8)与改制相关的协议书草案；(9)公司章程(草案)：(10)改制的实施方案和时间安排：(11)其他需要说明的问题。3、律师接受产权主体的委托，就股权形式产权转让、资产形式产权转让的方案编制所涉及的法律问题提供服务。提示委托人注意编制的国有企业产权转让方案应当符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十九条及其他规定的要求。4、律师可以接受产权主体的委托，起草、修改国有产权的《转律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师4让合同》；或接受国有产权受让人的委托，参与《转让合同》的修改。律师根据《公司法》、《合同法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定编写《转让合同》。《转让合同》的主要条款应符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第十九条的规定。5、为改制方案中股权设置和法人治理结构的编制提供法律服务。5．1律师可以接受委托，根据公司法的规定，结合改制方案确定的实施改制的具体形式，就有限责任公司的股权结构或股份有限公司的股权结构及其法人治理结构，设计方案。5．2律师编制股权设置方案时，应充分听取新旧股东各方和企业员工、上级主管部门的意见，根据预先确定的受让人条件编制股权设置方案。5．3律师编制股权设置方案时，须兼顾控股股东的权益和少数股东的权益，通过股权设置和法人治理结构的设置，建立有效率的相互监督与制约机制。5．4律师可以接受委托，根据《公司法》的规定为改制企业设定公司股东会、监事会、经营管理部门的制度和基本规则，建立新型的法人治理结构。5．5律师提供本指引2．3．5．4款规定的法律服务，应当根据改制企业的委托，按照《公司法》的规定，通过为改制企业制订新的公司章程（草案），将现代企业制度在股权设置和法人治理结构设置上的内容，反映在公司章程中。6、为改制方案中资产和债权债务处置部分的编制提供法律服务。6．1律师应根据产权主体有关改制的总体意图，结合改制企业的实际情况，以资产评估的结果为基础，为改制方案中涉及的资产和债权债务处置事项提供法律服务。6．2律师可以接受委托编制债权债务处置方案。律师应在清产律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师5核资、财务审计的基础上，根据改制企业的具体情况，编制债权债务处置方案。6．3律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知各项未结债权债务。如果债权人中的金融机构持反对意见或保留意见，律师应说明该项金融债权对本次改制的影响。6．4律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知正在进行的有关债权债务的诉讼、仲裁、执行情况，律师应重点指出各案对本次改制的影响。7、其他法律文件的编制。7．1律师接受委托，根据本业务指引第六章的要求，提供编制职工安置方案的法律服务。7．2律师接受委托，依据其对企业法、公司法的理解，根据法律规定的程序，在充分听取产权主体、改制企业和其他具体参与者的意见基础上，编制决议类法律文件、公告类法律文件、协议类法律文件、当事人之间承诺或保证类法律文件，为委托人编制向政府提交用于审批、核准或备案的申请报告。7．3为改制企业建立法人治理结构的需要，律师可接受委托，根据改制企业的要求，在编制公司章程的同时，为改制企业编制新的规章制度（草案）。根据陕西省相关规定，提交审批的改制方案，一般需要同时提交如下附件文件：(1)商业发展计划书(包括企业发展战略、市场分析和营销战略、技术条件分析、投资估算、财务预测和投资财务评价、组织机构以及运行管理模式、风险分析等)；(2)企业改制的有关决议文件及国有产权持有单位对企业改制方案的核准意见；律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师6(3)省国资委、国土资源厅、劳动和社会保障厅、工商局等部门出具的涉及资产认定、土地资产评估结果(包括探矿权、采矿权等)、职工安置方案、企业名称预先核准通知书等审核文件和律师事务所出具的法律意见书：(4)职工代表大会(或职工大会)审议职工安置方案的决议；(5)企业纳入改制资产的范围说明，并对有无账外资产要做出保证；(6)企业最近3年经审计的年终财务决算报表；(7)企业最近一次通过年检的营业执照、税务登记证、产权登记证(或产权归属证明文件)的复印件；(8)参与改制各方的资信证明文件(法人资格证明及最近一期资产负债表；自然人身份证明，自然人出资50万元以上的，需提交个人资信公证等)；(9)改制方案中涉及金融债务重组的，需提交债权金融机构的书面意见；(10)按照企业内部决策程序审议，并形成的书面决议文件；(11)需要政府社会公共管理部门批准的事项；(12)批准机构要求的其他文件。第四、各项报批、备案、确认工作1、律师接受委托，依法协助或代理改制方案的报批工作，对报批程序提供咨询意见。1．1国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师7例》和国家国有资产监督管理委员会或上海市国资委的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准的不得实施。1．2国有企业改制涉及财政、劳动保障事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理部门协调审批。1．3国有企业改制涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批。1．4国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其改制为国有不控股或不参股的企业（简称非国有企业）的，改制方案需报同级人民政府批准。1．5国有企业改制涉及职工安置的，其职工安置方案须经改制企业所在地劳动保障行政部门核准。1．6国有企业改制涉及转让上市公司国有股权的，其审批程序按国资委和证监会的有关规定办理。2、律师接受委托，依法协助或代理国有产权转让方案的报批、备案工作，对报批、备案程序提供咨询意见。2．1国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其国有产权转让事项应报同级人民政府批准。2．2产权主体应按照国家有关规定，制定所属企业的国有产权转让管理办法，并报国有资产监督管理部门备案。2．3国有资产监督管理部门决定所出资企业的国有产权转让，其中转让行为致使国家不再拥有控股地位的，应报同级人民政府批准。2．4产权主体决定其出资的子企业的国有产权转让，其中重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理部门批准。律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师82．5企业国有产权转让事项经批准或者决定后，如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案发生重大变化的，产权主体应当按照规定程序重新报批。2．6产权主体向改制企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，履行审批手续。2．7转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经产权转让双方协商一致，依法报请批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门审批后，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同签署之日起5个工作日内支付；其余价款应当由受让方提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不超过一年。3、律师接受委托，依法协助改制企业与债权金融部门办理改制确认手续，对确认手续所涉及的法律问题提供咨询意见。3．1转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，改制企业应与债权金融部门订立书面的相关债权债务处置协议，或取得债权金融部门签发的书面同意改制的确认书。3．2国有企业改制审批时，改制企业未征得债权金融部门同意，未提交书面协议或确认书，其金融债务未落实，不得进行改制。4、律师接受委托，依法协助产权主体或改制企业进行清产核资、财务审计、资产评估，对所涉及的核准或备案程序问题提供咨询意见。4．1产权主体出让国有产权的应在清产核资和审计的基础上，委托具有相关资质的资产评估部门依照国家有关规定进行资产评估。评估报告依法报经批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在律师实务研究之国有企业改制法律问题及实务操作焦保宏律师9获得相关产权转让批准部门同意后方可