国有企业风险的法律防范

国有企业风险的法律防范李曙光中国政法大学教授博导目录一、研究国企风险的背景二、企业风险与健康标准三、国企法律风险的类型四、国企法律风险的防范一、研究国企风险的背景1，中国作为社会主义大国是世界上国有资产最多的国家，国企承担特别的社会责任李源潮说：适合中国国情的体制和机制主要有四个方面，第一是社会主义市场经济的高效稳定机制，第二是改革开放的发展动力机制，第三个机制就是中国共产党集中力量办大事的动员机制，第四是国有骨干企业的社会责任机制。关于国有企业，首先有三个方面的数字，第一个数字是由国家国资委管理的国企的数量，现在是138家。它的数量虽然少，但对整个社会的影响是非常大的。第二个数字是现在有接近80家左右的部委和部级社会团体组织、事业单位，下面有6000余家央企。就是涉及到目前国务院组成部门下面像发改委、财政部、农业部、科技部、教育部，同时包括部一级社会团体组织的单位，比如像工、青、妇、残、侨等。第三个数字就是地方国资委管理着约11万家国有企业。截至2007年，我国共有国有企业11.5万户，资产总额35.5万亿元。把这三个数字加在一起，我们发现国有企业虽然个数上并不多，但它的整个资产总额却非常庞大，对整个社会影响辐射度比民营企业、跨国公司大得多。它在中国社会承担着特别的社会责任。一、研究国企风险的背景2，战略性调整与战略性退出，中国经济改革到了攻坚阶段我国现在处于一个巨大的社会转型期，由此带来的是产业结构调整、国有企业重组与退出、民营经济快速发展和跨国公司大量涌入的高潮，国有企业正面临前所未有的机遇。目前的社会信用生态问题：（1）市场经济立法不完善，已制定的法律许多不具备可操作性；（2）商业交易文化更多依赖非市场化的关系经济、熟人经济；（3）履约和强制履约的成本非常高，没有基本的交易信用。2003年开始，中国立法机构的立法全都涉及到社会重大体制与利益机制的调整，涉及到老百姓的切身利益，涉及到市场经济的信用生态环境。一、研究国企风险的背景3，国有资产流失现象严重。由于以前我们对国有资产和财富的管理更多依赖的是行政的方式和政策的治理，制度性缺漏较多，行政性决策的随意性较强，管理体制不完善，加上处于社会与经济的转型期，各种侵吞、侵害国有资产及其权益的事件层出不穷，国有资产流失现象比较严重。据统计，仅从1982年到1992年，由于各种原因造成的国有资产流失、损失高达5000多亿元。古井集团原董事长兼总裁王效金、双轮集团原董事长兼总经理刘俊卿、金蟾集团原董事长兼总经理尹西才、皖能集团原董事长兼总经理张绍仓等创业型国企掌门人，都是从国企老总沦为罪犯的。这种状况与我国经济发展的现实与依法治国的需要极不相符。如何维护国有资产权益，保障国有资产安全，防止国有资产流失，成为社会关注的焦点问题。一、研究国企风险的背景4，国企生存的国际环境——全球贸易与金融危机全球贸易与世界经济高速发展的两个推动力：网络技术与金融。金融海啸及其元凶：A,“金融市场看门人”违背职业操守。评级机构（企业评级-穆迪、标准普尔、惠誉，个人评级Equifax、TransUnion、Experian）在进行信用评级的同时提供有偿的结构化设计服务，这存在利益冲突。FICO信用评分（还款史占35%，债务总额占30%，个人以前的信用占15%）打分范围是325～900。如果借款人的信用分低于580分为很差；低于620分金融机构会要求借款人增加担保；信用分高于720分为很好；高于800分，则违约率为1/1292。B,基础性贷款、金融衍生品与华尔街毒品（CDO-CollateralizedDebtObligation债务抵押债券，通过发行和销售CDO债券，让债券持有人分担房屋贷款的风险。CDS-CreditDefaultSwap，信用违约互换，即每年从CDO里面拿出一部份钱作为保险费给以AIG为代表的保险公司）C,贝尔斯登、雷曼兄弟与通用的问题二、企业风险与健康标准何为企业风险？所谓企业风险即企业经营的不确定性和发生损失的可能性，也可以说是不利事件发生的概率大小，换句话说就是企业在运行过程中可能发生的危险。企业风险政治风险经济风险法律风险政权更迭、动荡以及政策变化等市场波动、商业交易的风险等公司治理、决策经营过程中产生的风险等自然风险不可抗力、意外事件等健康企业的标准企业风险与企业健康密切联系在一起。1、公司治理结构健全公司治理结构是否健全？公司的组织形式（一人公司、有限责任公司、股份公司）如何？是否有完备的公司章程？股东会、董事会、监事会，还有独立董事制度是否建立？内部审计、外部监督是否健康？也就是说，好的公司治理结构是真正有张力，又有自我约束力的。2、公司经营行为良好公司的经营能力如何？经营行为是否规范？与其它竞争者之间的法律关系如何？公司的履约能力如何？有没有重大诉讼？如何处理这些诉讼？等等。3、公司的“偿付能力”指标健康偿付能力描写一个企业偿付到期债务的能力状态。有四种测算标准和方法可以用来判断一个公司有无偿付能力。或有负债率标准现金流标准资本充足率标准资产负债表标准偿付能力指标资产负债表标准是通过资产负债的比例来判断一个债务人是否具有偿付能力。通常要评估一个公司的价值、持续经营的价值和或有负债水平。公司负债超过了资产，就是“Insolvency”（资不抵债），或大陆法系的“债务超过”。传统的观点认为这种方法是测算公司偿付能力的唯一方法。现金流标准现金流（cashflow）,是指某一段时间内企业现金流入和流出的数量，当企业的经营性现金流不足以偿还到期负债的时候，企业偿付能力就出了问题。测试方法：三到七年的详尽的预测财务报表怎么样？是否能偿还其本息？是否违反借款约束条款导致债务加速到期？资本充足率标准与公司所从事的业务（包括管理层声明已经从事的业务和已从事的业务）相比，公司所持有的资本量是否过低。如资本与公司运营业务不匹备或资本难以为继，则公司偿付能力有问题。必须考虑公司资产的波动性，波动性越大，所要求的“资本缓冲”就越高。或有负债标准即公司的对外担保行为所产生的或有负债率。这种或有负债转为真实负债的比率。或有负债率越高，公司偿付能力就越差，它往往影响到公司的投资者与债权人对公司健康度的判断。三、国企法律风险的类型1，法律风险意识的缺乏市场经济是机遇与风险并存的经济，企业经营中最大的风险不单是经营风险，而是法律风险，企业法律风险是企业运行中最重要的商业风险。企业的法律风险被很多企业家误解为仅仅是“违法风险”，而另一类则是企业的投机风险，投机手段是被很多企业家惯用的策略，可企业家们在企业经营和发展中忽略了防范，这也正是许多企业走向破产的致命伤。十分钟悲剧。雷曼兄弟公司在2008年9月15日上午10:00时向法院申请破产保护，消息转瞬间通过电视、广播和网络传遍地球的各个角落。国际互换与衍生工具协会（InternationalSwapsandDerivativesAssociation，以下简称ISDA）于雷曼兄弟公司正式提交破产申请的前一天（2008年9月14日）所发表的声明称，ISDA将于纽约时间的2008年9月14日的下午2：00到6：00为相关的场外金融衍生交易提供终止净额结算时段安排，以减少因雷曼兄弟公司破产而带来的风险。令人匪夷所思的是，德国国家发展银行（KfW）于10:10时，居然按照外汇掉期协议的交易，通过计算机自动付款系统，向雷曼兄弟公司即将冻结的银行账户转入了3亿欧元（约合4.35亿美元）。德国销量最大的《图片报》在2008年9月18日头版标题中，称KfW是“德国最愚蠢的银行”。雷曼的债务总额达6130亿美元，债权人超过10万个。众多的债权人中，中国工商银行、建设银行和中国银行等至少7家中资银行持有雷曼兄弟公司相关资产的总额在数亿美元以上。案例：东星航空公司破产案因为资金链断裂，东星航空被通用电气商业航空服务公司(GECAS)等六家债权人起诉并申请破产。2009年3月30日，武汉中院受理该案立案，从而启动了东星航空的破产清算程序。以东星航空的破产为例，航空业是高投入行业，一年亏损百亿元不足为奇，对于这类企业的准入，法律规定的最低注册资本仅8000万元，不到购买一架最便宜新飞机价格的1/3。东星航空短短两年即夭折，与它自身流动资金严重不足有密切关联。东星航空贪大求全，急功近利，一口气租赁了9架飞机，但不知如何面对每天近10万美元的租金，而其股东又并不懂航空，曾率领旅游班底去谈飞机租赁，结果发现无法对话，无奈只好请香港律师帮忙，到最后还拖欠香港律师的律师费。东星航空的人事管理混乱，令人难以置信的是公司竟然没有同高管人员签劳动合同，同普通员工的劳动关系更是混乱不堪，有的员工劳动关系在集团，有的在东星国旅，并且长期拖欠员工社会保险。东星航空、东星集团、东盛房地产和东星国旅资金混同，连带担保、相互拆借资金……最大股东兰世立一股独大，占到东星航空总股份的95%；当然，在东星航空资金出现问题时，部分机场不是通过法律途径来解决，而是擅自扣留东星航空的飞机，至今不还。东星航空的投机行为、盲目扩大经营规模、企业家个人意识为决策重心、缺乏法律风险控制意识、管理的混乱、紧张的政府关系等等，都是造成东星航空走向“死亡”的重要原因。这些原因的背后，无不暴露出中国航空业或者说中国企业法律意识的淡薄。三、国企法律风险的类型2，对国际交易规则的不熟悉在国际上动不动就要冲击500强的央企,却在与国际投行的过招中,被衍生品圈套轮番放倒,据了解,截至目前为止,央企和地方国企衍生品亏损额大概有1000多亿元。面对惨痛教训,国资委8月发函投行,声明央企对投资衍生品保留不付款权利。但据媒体报道称,此前虽然提出央企有停止交纳保证金或者单方停止合同的权利,但是,目前大部分央企衍生品条约还在履行,亏损势头未有缓止。国航相关人士指出,该集团实现公允价值变动收益为15.21亿元,其中未交割的油料衍生合同公允价值变动收益计14.50亿元（公允价值转回40.03亿元;因实际交割引起公允价值变动25.53亿元。同时,东航相关人士指出,该公司公允价值变动净收益约为人民币28.14亿元,其中航油套期保值期权合约产生的公允价值变动净收益约为人民币27.94亿元。2009年上半年公司航油套期保值合约实际交割现金流出约为人民币12.89亿元。对此,美国康奈尔大学的金融学教授黄明博士表示,“我认为保留不付款权利它只是一个谈判手段,逼着投行跟我们谈,它所达到的目的,就是希望投行妥协一部分,使我们挽回一部分的亏损”但是,据21世纪经济报道报道,目前国内某航空企业每个月约几百万人民币的燃油套保亏损,仍在继续源源不断支付给外资投行。在国航、东航八月份公布的2009年的半年报里面看到,仍有未交割或已经交割金额,显示合同仍在履行。三、国企法律风险的类型3，经营性风险—合同风险在信用不完备、法制不完善、市场支持因子缺失的情况下，企业的经营性风险较大。其中涉及合同风险、票据风险、不正当竞争的风险、消费者权益保护等方面的风险。市场经济就是契约经济。企业经营中的最大风险往往是合同风险。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同风险主要涉及到合同诈骗、合同瑕疵、合同不履行以及其它合同纠纷等风险。常见的合同风险交易对方的资信状况不实交易对方主体不适格口头变更合同后未用书面形式确认未及时行使法定抗辩权利合同条款语意模糊，产生歧义合同缺乏专人管理而超过诉讼时效授权不及时收回，导致被授权人滥用权力三、国企法律风险的类型4、公司治理的风险所谓公司治理的风险是指公司治理结构的不完善导致的企业风险。如公司章程不完善，董事会运转有问题，关联交易，对股东权益的侵害等。何为公司治理结构？从狭义上看，公司治理主要是公司股东大会、董事会、监事会的结构与功能、董事长与经理的权利与义务以及相应的聘任、激励与监督方