国际投资法律制度(1)

第七章国际投资法律制度教学内容一、国际直接投资的法律形式二、保护投资的国际法制教学重点1、掌握国际投资的概念2、掌握国际投资企业的法律形式3、了解各国关于国际投资的法律制度4、掌握多边投资担保机构公约以及世界贸易组织有关投资的协议5、掌握国际投资争议的解决三、投资争议的解决第一节国际投资法概述一、国际投资概述（一）国际投资的概念与类型1、国际投资的概念国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入进行的以营利为目的的经济活动。2、国际投资的分类国际投资可按不同的标准予以分类。（1）按投资主体分类。可分为政府（或官方）投资和国际私人（或企业）投资。（2）以时间长短为标准分类。可分为短期投资和长期投资。（3）按投资形式与性质分类。可分为直接投资与间接投资。（二）国际投资环境所谓投资环境是指能有效地影响国际资本的运行和效益的一切外部条件和因素。收益性、安全性和效率性成为构建和发送国际投资环境的基本原则。二、国际投资法的概念、渊源与体系（一）国际投资法的概念及类型1、国际投资法的概念国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法和国际法规范的总称。国际投资法具有以下特征：（1）国际投资法调整的投资关系，仅限于国际私人投资关系。（2）国际投资法调整国际私人直接投资关系。（3）国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，构成统一的国际投资法律关系体系。2、国际投资法的内容国际投资法是调整国际投资关系的法律手段，其主要内容有如下几方面：（1）国际直接投资的形式；（2）保护国际投资的法律制度；（3）鼓励国际投资的法律制度；（4）管理或管制国际私人投资的法律制度；（5）解决国际投资争议的法律制度。（二）国际投资法的体系1、国际投资法的调整对象与渊源国际投资法调整的关系包括四种：（1）外国投资者与东道国投资者基于投资，所产生的商事关系；（2）外国投资者与东道国政府基于投资，所产生的投资管理与保护关系；（3）外国投资者与本国政府基于投资，所产生的促进与保护投资关系；（4）政府之间或政府与国际组织之间，基于投资促进与保护或协调投资关系而签订双边投资条约或多边投资条约，所产生的国际法关系。国际投资法的渊源有：（1）国内立法；（2）国际条约；（3）其他渊源。2、国际投资法的体系国际投资法是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的一个法律体系。它是由四种法律规范组成的：（1）东道国关于外国投资的法律规范；（2）投资国关于海外投资的法律规范；（3）东道国和投资国签订的双边投资协定；（4）国际投资的多边条约；（5）其他法律渊源国际投资法的体系国内法规范国内法规范资本输入国法制外国投资法、合营企业法、外汇管理法、涉外税法等资本输出国法制海外投资保险法等资本输入国法制国际惯例联合国大会的规范性决议双边投资条约区域性双边投资条约世界性多边公司第二节国际直接投资企业的法律形式一、国际直接投资的企业形式（一）企业法律形式的概念企业的形式，即企业资产的所有权形式都是由国家的专门法律予以确定的，因此，企业形式通常被称为企业的法律形式。（二）国际直接投资企业的法律形式1、合资经营企业（1）合资经营企业的概念和特征合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际投资法所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或签名人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。合营企业具有如下特征：①由外国合营者与当地合营者共同举办；②由合营双方共同投资；③由合营企业共同经营管理；④由合营双方共担风险、共负盈亏。（2）合资经营企业的法律性质和组织形式①合资经营企业的法律性质合营企业在海上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织形式。按合营企业依其法律性质的不同，可以分为股份式合营企业和契约式合营企业两种基本类型。②合资经营企业的组织形式在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体可归纳为公司和合伙两类。2、合作经营企业（1）合作经营与合作经营企业①合作经营一般以利于国际合作生产的范畴，不组成实体，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同而人事某项产品的研究开发、制造或销售，或者某个项目的经营。通常具有下列特征：第一，合作以合同为基础；第二，合作不组成经济实体，一切活动均基于合同；第三，合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。②合作经营企业以利于契约式合营的一种类通常是指两个或两个以上国家的当事人，为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定，分享利益分担风险及亏损的一种企业形式。（2）合作经营企业的法律性质从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，在国际实践中，是作为一种无法人资格的合伙来对待。这种契约性安排使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式以及收益分配方式等方面都较为简便、灵活、适应性强，因而是国际直接投资的一种重要方式。3、外资企业（1）外资企业的概念和特征外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。（2）外资企业的法律性质和组织形式外国投资者可以采用下列形式：①组建法人实体的外资企业；②不组成法人的外资企业。外资企业具有三个基本特征：①外资企业是依跨国法律在跨国境内设立的；②外资企业的全部资本由外国拥护者投资并归其所有；③外资企业一般是独立核算、自负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。外国企业是一种传统的国际直接投资的形式。4、国际合作开发与建设（1）国际合作开发自然资源国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。②国际合作开发的特征A、开发者须取得特许权或开采权；B、合作主体具有特殊性；C、合同安排复杂多样。①合作开发的方式A、特许协议；B、联合经营；C、产品分成合同；D、服务合同。（2）BOT方式①BOT的概念BOT即建设一经营一转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。②BOT的特征A、私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式的性质。B、BOT是一种特殊的投融资方式。C、BOT方式资金结构的特殊性。D、适用范围的特殊性。③BOT项目的当事人A、政府；B、项目公司；C、其他参与人。④BOT的合同安排A、关于特许的一般条款；B、关于项目建设、运营、移交各阶段的权利、义务和；C、项目的财务等事宜；D、其他必备条款。二、国际直接投资企业形式途径（一）设立新企业设立新企业方式是指，外国投资者向东道国输出资本（包括自有资本或中长期信贷资本），直接创办新企业，并对该企业的经营管理拥有较大的控制权。设立新企业方式它有三个特点：（1）投资金额大；（2）建设周期长；（3）投资风险高。（二）并购现存企业1、并购的形式及其法律特点根据各国公司法的规定和国际实践，收购现存企业的形式大体上有三种：新设合并、吸收合并和收购。2、跨国并购现存企业的作用及影响收购现存企业是外国投资者进行跨国直接投资的重要手段。对外国投资者来说，其作用主要有如下几方面：并购活动对世界经济而言，其影响深刻而广泛，主要表现在如下几个方面：（1）企业跨国并购活动改变了国际资本的注射，推动国际资本在发达国家之间流动，这对发展中国家利用外资造成更大困难。（1）有利于迅速立足东道国，尽快进入国外市场。（2）有利于减少资本投入和投资风险。（3）可以减少在世界市场上的竞争对手。（4）有利于实现投资者的投资目标，取得现成技术与管理制度。（5）避开贸易壁垒，开拓区域集团内各成员国市场。（2）全球企业并购加速了世界经济一体化的进程。（3）国际企业并购活动增加了跨国公司的力量，扩大了他们在市场的份额，造成价格垄断，使贸易格局更加不利于发展中国家参与国际竞争。（三）“直接投资无股化”模式1、“直接投资无股化”概述跨国企业通过资金、技术、管理及销售等方面的相互联系以达到控制（东道国）企业，实现直接投资的功能。国外称此种现象为投资融资化，我们称之为“直接投资无股化”。2、“直接投资无股化”模式的意义第三节各国关于国际投资的法律制度一、保护国际投资的法律制度国际投资的法律保护大致可分为以下四种形态。（1）资本输入国国内法所提供的保护，即以特别立法为根据对投资者给予的保护与特定鼓励措施。（2）资本输出国国内法所提供的保护，即对本国国民或企业的海外投资可能遇到的政治风险提供的保证或保险。（3）资本输入国与资本输出国之间缔结的关于投资保证的双边协定。（4）国家之间（包括资本输出/输入国在内）签订的多边条约，规定缔约国间对投资者给予公正待遇的保证，以及共同设立关于国际投资保证机构和对国际投资进行保险及解决投资争议的程序。前两者（1）及（2）为国内法制度，后两者（3）及（4）为国际法制度。（一）东道国保护外国投资的法律制度1、保护外国投资的法律形式（1）立法措施①宪法规范；②有关保护国际投资的国内专门立法；③地方性规范。（2）政府政策声明政府政策声明是东道国政府在特定的场合，以口头或书面的形式，表明保护外资的态度和政策，其性质是一国政府的正式承诺，表明东道国政府的诚意，以消除外国投资者在东道国投资的疑虑。（3）行政措施（4）国家合同形态2、关于对外国投资者的规定（1）国民待遇标准；（2）最惠国待遇标准；（3）国际标准；（4）公平与公正待遇。3、对外国投资的案例与利益给予保护各国对外国投资的案例与利益的保护措施主要有以下方面：（1）关于国有化/自戕与补偿方面的保证；（2）关于外国投资利润、原本及其他合法收入转移的保证。4、对外商诉权的保护5、针对法律的变化可能给外国投资带来不利影响提供的保护（二）资本输出国保护海外投资的法律制度在保护海外投资方面主要包括两个方面：一是外资保护；二是建立海外投资保险/保证制度。1、外交保护外交保护是指本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可以通过外交手段向该外国要求适当救济。外交保护是直接涉及外国人所在国权益的国家行为，必须符合国际法所确立的有关条件。原则上必须符合以下三个条件：①受到不法行为侵害；②国籍继续原则；③用尽当地救济原则。投资国行使外交保护必须同时具备上述三个条件，缺一不可。2、海外投资保险制度（1）海外投资保险制度的概念与特征海外保险制度是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外保险制度是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征：①海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。②海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件。③海外投资保险的范围，只限于政治风险。④海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。（2）保险人（海外投资保险机构）①政府机构作为保险人；②政府公司作为保险人；③政府与国营公司共同实施保险业务。（3）保险范围①征收险；②外汇险；③战争与内乱险（简称“战乱险”）。（4）保险对象①合格投资，是指投资投资要符合法律和保险合同规定的条件和标准。②投资的东道国合格美国规定：A、必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家。B、投资所在的东道国必须是发展中国家，而且其国民收入较低。（5）投保人①本国国民；②本国公司、合伙或其他社团；③外国公司、合伙、社团。（6）投保程序根据各