第一章 商法概述

第一章商法概述•第一节商事的一般理解•一、商事的概念及其含义•何为“商”？•何为商事？•商事，在社会学、经济学和法学上有不同的含义。•1、社会学：商品交换行为或买卖行为，指财物交换。•2、经济学：以营利为目的的各种商品交换行为。•3、法学：是指营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。•概括为三层含义：□•(1)商事是对营利性主体从事的各种活动的概括；•(2)商事是对各种持续性营利行为的概括•(3)商事是对各种营利性营业的概括。□•二、商事的范围（商的外延）•1、固有商：直接媒介财货交易的基本商事活动；•2、辅助商：间接以媒介财货交易为目的之营业活动；•3、生产商或制造商：行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。也称为“第三种商”•4、服务商：仅于辅助商或第三种商有牵连关系的营业；□第二节商法的概念和特征一、商法的概念商法又称“商事法”，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称二、商法的特征1、商法具有营利性特征。2、商法具有较强的技术性。3、商法具有复合性和兼容性。4、商法具有国际性。□第二节商法的历史沿革•一、交易规则的古代法渊源——罗马法时代•1、诸法合体，民商不分；•2、只调整简单商品生产关系；•3、以家庭为本位；•4、调整商品交换关系的规范，属于其他民族的商业习惯法，即万民法。□罗得古城•希腊罗得岛•古罗马城的商业区•古罗马城商业区的遗址•二、中世纪的商人习惯法（11世纪16世纪）•（一）商人习惯法产生的根源•首先是农村经济和城市经济。•其次，商人阶级的出现。•再次，政治和宗教因素。•最后，商人实践的需要。□•（二）中世纪商人习惯法的特征•一是，内容为海事习惯•二是，它通常采取属人主义立场•三是，以当事人自治为最高原则（任意性规范为主）•四是，由商人自己组成商人法庭•五是，不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。□（三）商人习惯法体现的规则•1，有限责任的组织形式（从索赛特——到康美达）•2，商业信用的行为准则•3，彻底的自治运行机制•（四）中世纪著名的商人习惯法•1，《奥列隆海法》——欧洲大西洋海岸•2，《康索拉度海法》——波罗的海沿岸•3，《维斯比海法》——北海沿岸•4，《阿玛尔菲法》——地中海西岸□•《奥列隆法集》意大利的阿玛尔非城•瑞典的维斯比古城中世纪商人法庭•罗马广场•罗马广场是法兰克福的中心广场，旧时属集市和商品交易场所。以前，许多政治性集会和法庭审判都在这里举行。罗马广场在二战中被毁坏，二战后不久，罗马广场就得以重建。广场中央建于十六世纪的正义喷泉总能使人想起中世纪法庭审判的情形。三、近代商事成文法(近代商法1640——二战)(一)大陆法系发展概况•1、法国•1673年《商事条例》•1681年《海事条例》•1807年《法国商法典》（1）世界上第一部商法典诞生在法国的原因：•一是法国商品经济进一步发展的要求。•二是法国商事立法和审判实践的结晶。•三是重商主义政策的条文化、制度化。•四是商法理论研究繁荣的表现。□•法国奇迹－－太阳王路易十四•身高1.54米•当路易十四1661年开始掌政时，法国已经濒临破产了。通过大量的战争和宫廷的支出他促进了商业的发展和货币的流通。财政大臣柯尔培尔•柯尔培尔主持修建巴黎的爱丽舍田园大街•《镜子的魔术》写到柯尔培尔建立制镜长•拿破仑•（1769-1821），•身高159.5cm•1807年主持制定《法国商法典》•（2）法国商法典的结构及内容。•《法国商法典》共4编29卷648条。•第一编商事总则,共8卷;•第二编海商,共14卷;•第三编破产,共3卷;•第四编商事法院,共4卷。•（3）法国商法典具有的特点：•一是将商人法改为商行为法。•二是把商业从国家的监护下解放了出来。□•2.德国•1834年由德意志关税同盟主持制定了统一票据法；•1861年颁布的《普通德意志商法典》；•1897年5月10日公布的《德意志帝国商法典》•商法典独立于民法典单独制定的主要根源：•①经济根源•②政治根源•③社会根源•④学术根源□•(1)德国商法典的结构、内容。共四编905条。第一编总则。第二编商事公司及隐名合伙。第三编商行为。第四编海商。•(2)德国商法典具有的特点：•一是，以商人为立法基础。•二是，德国法学家重理论概括、抽象。□•铁血宰相——俾斯麦•(1815—1898年)•3.日本商法典•（1）日本商法典的结构、内容•四编31章851条。第一编总则。第二编公司。第三编商行为。第四编海商。•（2）日本商法典具有的特点：•一是以商行为和商人两种标准同时作为立法的基础，。•二是，加入英美法系商法内容。•4、瑞士债法典•（1）结构和内容•瑞士债法典共分五个部分．1186条。第一部分总则，第二部分各种合同，第三部分商事公司与合作社，第四部分商业登记册，商号，商业会计，第五部分有价证券。•(2)瑞士债法典具有的特点：•一是，虽然独立民法典制定，但仍是民法典的构成部分。•二是，采用了民商合一的立法模式。•(二)美国《统一商法典》•卡尔.尼克森.卢埃林（1893—1962）美国近代著名现实主义法学家《统一商法典》编纂组主持人名言：“法律的生命在于经验，而不是逻辑”•(二)美国《统一商法典》•1、立法背景•2、立法概况•（1）单行的商法示范法•（2）统一的商法典•3、法典结构•法典共十篇，•第一篇，总则，主要是法典的基本概念和适用；•第二篇，买卖；第三篇，商业票据；第四篇，银行存款和收款；•第五篇，信用证；•第六篇，大宗转让；•第七篇，权利凭证（仓单、提单及其他所有权凭证）；•第八篇，投资证券；•第九篇，动产担保；•第十篇，生效日期和效力。•（2）美国商法的特征：•一是，倡现实主义，反形式主义•二是，强调灵活性和开放性，反对保守僵化•三是，承认固有法，尊重商业交易惯例•四是，鼓励目的解释，反对呆板的文义主义四、趋向世界统一的现代商人法（一）现代商人习惯法的渊源1、商事惯例2、国际条约3、一般法律原则4、国际标准合同5、国际商事仲裁法（二）现代商人法的制定机构1、联合国国际贸易法委员会2、国际统一私法协会3、海牙国际司法会议4、经济互助委员会5、国际商会6、国际海事委员会7、国际法协会（三）现代商法的特点1、现代商法以规模化市场交易为规范重点2、现代商法必须立足于企业的概念设置规范3、现代商法重商事信用的维持4、现代商法不是赋予商事主体特殊利益，而是加重其责任和义务（四）商法的民法化与民法的商法化的解释四、我国的商法制度(一)立法概况1、清末立法2、民国立法3、新中国成立后立法（二）我国现行商事立法的评价1、企业法规和工商登记法规。2、商行为的特别法规则。3、商业帐簿和商业结算的规则和制度。4、单行的商事特别法。中国最早的股票（1872年）唐廷枢——中国民族保险业的奠基人新中国第一张股票（1963年）改革开放后的第一张股票（1984年）“中国近代企业的开拓者”、“中国早期工业之父”盛宣怀旧上海证券交易大楼旧中国的唯一财团：荣氏家族第四节商法的调整对象一、商法调整对象的基本认识（一）概念商法的调整对象是指由商法规范所调整的特定范围的社会关系，即商事关系。（二）关于商事关系的争论各种观点：1、商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机，在持续的营业之中建立的社会经济关系。（王保树）2、商事关系是商法所调整的由商人从事商事交易活动所形成的社会经济关系。（冯果）•3、商事关系是商人之间因商行为而形成的法律关系。【赵旭东】•4、商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系，是商事主体基于营利动机而建立的。【马强】•5、商事关系包括商事财产关系和与商事财产关系密切联系的商事人身关系。【王卫国】•6、商事关系是指营利性商事主体从事商事行为所引起的财产经营关系及与此相联系的社会关系的总和。【官欣荣】•7、商事关系包括商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型。【雷兴虎】•8、商事关系包括现代商事组织关系和现代商事行为关系。【徐学鹿】•9、商事法律关系，指的是因商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系【范键】•10、商事法律关系，是指商事主体在从事商事活动中基于商法规范所形成的相互之间以及商事主体与非商事主体之间的权利义务关系。【王作全】•结论：商事关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系。•（三）基本认识：1、商法的调整对象本质上是某种生产经营关系。2、此种社会关系是由经营性主体所从事的营利性营业行为所形成的；3、其范围包括了一定社会中生产、交换和分配各阶段上形成的基础经济关系；4、鉴于这一生产经营关系在社会关系中的特殊地位，各国法律有必要在民法基本调整机制外，对其加以特别法调控。•二、关于商事关系与民事关系的性质差别•(1)从主体上看，民事关系大多是以自然人为基本主体；商事关系则以商法人为基本主体。•(2)从客体上看，民事关系的客体一般为特定物；商事关系的客体具有明显的种类化趋势。金融产品的定型化、标准化则更是与传统商品的特征相异。•(3)从目的性上看，民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的，而商事关系则以营利即资本增值为目的。（4）从对价关系上看，民事关系受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定；而商事关系完全受市场的操纵，其对价关系主要受供求关系决定。（5）从交易形式上看，民事交易具有个别的和偶然的性质；而商事交易则表现为同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点。•(6)从交易方式上看，民事交易均是现货交易，商事交易既有现货交易，也有期货期权交易，还有其他复杂的金融衍生产品的交易。•(7)从交易种类上看，民事交易仅有简单的买卖、租赁、借贷等；商事交易的种类繁多，从买卖商发展到投资商、服务商，从制造商发展到经纪商、运输商、保险商、证券商、广告商、管理商等。•(8)从功能上看，民事交易是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序；商事交易则是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。三、商事关系的分类•（一）以商事活动范围为标准•(1)由直接生产经营活动所引起的经济关系；•(2)由商品交易营业活动所引起的经济关系；•(3)媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动所引起的经济关系；•(4)服务于社会生产和流通的一切营利性营业活动所引起的社会关系。（二）以参与商事关系的主体类型划分1、双方商事关系——是指当事人双方均为商主体的商事关系，它反映了社会生产过程中不同阶段和环节间的经济联系。2、单方商事关系——是指商主体与社会消费者之间的商事关系，它反映了社会生产与社会消费环节之间的经济联系，是社会经济关系中至关重要的一部分。•第五节商法与其他部门法的关系•一、商法与民法（一）商法与民法的联系商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。1，民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。2，民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。3，民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。•（二）民法与商法的区别(商法的特殊性)•学者观点：•【法】伊夫·居荣•民法关注“静态的财富”；商法调整“财富的生产和销售”•1.处理上的独特性•（1）民、商房屋租赁之不同•民事承租人不得变更租赁场所的用途；商业承租人可以从事主活动，也可不经同意从事辅助活动。（53年法令）•民事租赁受时间限制，是临时性权利；商事承租人有“续约延展权”。（稳定的客户群）•（2）民、商“无能力制度”的差别•民事无能力制度为保护无能力者；商事无能力者，要么完全被排除从事商事活动，要么一旦从事不的主张无效。如，公司股东成立协议不因个别股东无能力而是公司不成立。•（3）民、商“不能清偿”处理上的不同•民法上的清偿不能也可带来债务重整，但只是确定分期付款；商事重整是有限清偿、公平清偿制度。即商人有破产，自然人不存在真正破产。•2.技术上的差异•（1）个人身份差异•民事合同强调个人意思能力、表示是否有瑕疵；商法很少考虑当事人的人身资格，商法上的活动者有相